Acórdãos STA

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo:0745/13.5BEPNF 0514/17
Data do Acordão:09/16/2020
Tribunal:2 SECÇÃO
Relator:PAULO ANTUNES
Descritores:REVERSÃO
AUDIÇÃO
FACTO NOVO
Sumário:Se em despacho de reversão, proferido em 2013, se contêm factos novos, relativamente aos quais não foi facultado o exercício do direito de audição, ocorre vício de forma por violação das normas jurídicas aplicáveis na decorrência do previsto no art. 23.º n.º 4 da L.G.T..
Não pode aproveitar-se a notificação efetuada quanto a anterior despacho de reversão que foi proferido não foi exercido direito de audição e aquele despacho veio ainda a ser anulado.
Também não colhe aproveitamento o ato praticado, pese embora na oposição que veio ainda a ser apresentada não se ter logrado provar o contrário do dito despacho, pois, não resulta, sem margem para dúvidas, que outra prova não teria sido oferecida.
Com efeito, o exercício do direito de audição leva a que o mesmo tenha de ser apreciado e objecto de fundamentação por parte da A.T..
Nº Convencional:JSTA000P26342
Nº do Documento:SA2202009160745/13
Data de Entrada:05/10/2017
Recorrente:A............
Recorrido 1:AT – AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
Texto Integral: Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
I. Relatório

I.1. A……………., com os sinais dos autos, interpõe recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, exarada em 06/10/2016, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal que intentara, por dívidas de IRC de 2002, contra si revertidas, no montante global de € 165.172,69 e em que a empresa devedora originária era a Sociedade “B……………….., Lda.”, também melhor identificada nos autos, no qual apresentou alegações que concluiu nos seguintes termos:
1) Entende o Tribunal a quo ao entender que “foi decidido pelo Chefe de Finanças Adjunta em substituição, em 23/10/2013, ordenar a repetição da citação em reversão do oponente, mas tal não significa que a notificação para efeitos de audição prévia que já havia sido cumprida no processo tivesse perdido o seu efeito legal”.
2) Nesta asserção pretendeu o Tribunal a quo fazer valer o princípio do aproveitamento do acto, contudo não podemos deixar de discordar com esse entendimento.
E ISTO PORQUE,
3) De acordo com o n.º 3 do artigo 60º da LGT “Tendo o contribuinte sido anteriormente ouvido em qualquer das fases do procedimento a que se referem as alíneas b) a e) do n.º 1, é dispensada a sua audição antes da liquidação, salvo em caso de invocação de factos novos sobre os quais ainda se não tenha pronunciado” (negrito nosso).
4) A AT em face da decisão de anulação por vício de fundamentação do despacho de reversão no âmbito do processo 509/09.4BEPNF aperfeiçoou o referido despacho enunciando novos factos que, no seu entendimento, se traduzem em actos de gerência praticados com intuito de rectificar o despacho de reversão anteriormente praticado.
5) Como poderia a AT “aperfeiçoar” o referido despacho de reversão sem invocar novos factos? Factos sobre os quais o ora Alegante teria necessariamente de se pronunciar sob pena de violação do princípio de participação?
6) Ora, estando, in casu o exercício do direito – decorrente do artigo 267º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa – expressa e taxativamente previsto é ilegítimo face à lei precludir a garantia que, mesmo em caso de culpa, se reconhece aos responsáveis tributários subsidiários, admitindo-se que estes respondam por uma dívida que não e sua sem se lhes dar a palavra para defesa dos seus interesses.
7) Por outras palavras, qualquer decisão da AT de proferir um novo de despacho de reversão invocando novos factos sobre os quais o ora Oponente ainda não se tinha pronunciado, sempre estaria obrigada a AT a citar o ora Oponente para exercer o referido direito de audição,
8) O que não se verificou nos presentes autos.
9) Salvo o devido respeito foram violados os artigos 23º n.º 4 e 60º n.º 3 da LGT.
ADICIONALMENTE
10) Por aplicação das disposições conjugadas dos arts. 22º, n.º 4, 23º, n.º 4 e 70º da LGT, é possível constatar que com vista à fundamentação da decisão de reversão da execução contra o obrigado subsidiário, deverá a entidade decisora: i) de forma objectiva, e fundamentada demonstrar na própria decisão a qualidade de administrador de facto do oponente, invocando factos que demonstrassem o exercício efectivo do cargo; ii) apurar o grau de insuficiência do património da devedora originária, para satisfação da dívida tributária; iii) determinar de forma exacta o montante pelo qual o revertido será responsabilizado em sede de reversão.
11) Da fundamentação da decisão que determinou a reversão contra o Alegante, emerge o seguinte: Artº 23º nº 2 da LGT – pela falta de bens penhoráveis à devedora primitiva, conforme consta no Auto de Diligências datado de 24-07-2007, que faz parte dos presentes autos de execução; Artº 23º nº 1 b) da LGT – por ter sido gerente de facto da sociedade no período em que recai o termo do prazo para entrega do tributo em falta, praticando os seguintes actos de gerência, representando e vinculando a sociedade perante terceiros, a Administração Fiscal incluída (…) Factos estes que comprovam uma gerência continuada e efectiva da sociedade devedora incluindo no período em que o IRC de 2002, constantes destes autos de execução era devido.”
12) A AT não apurou o grau de insuficiência patrimonial da devedora originária, pois que não demonstrou que tenham sido feitas diligências aquando do novo despacho de reversão (2013).
13) Ao contrário de quanto inculca a decisão a quo, não resulta de nenhum excerto da fundamentação do acto de reversão da execução fiscal que o Alegante, no período em que correu o prazo para pagamento voluntário – janeiro 2007 –, exerceu de facto funções de gerente da sociedade devedora originária
14) Em momento algum a AT, enuncia, e elenca todo um conjunto de factos, que pela sua configuração, demonstrem de forma cabal que o Alegante no prazo legal de pagamento das dívidas em execução – 2007 –, de facto, representava perante terceiros, que dava orientações a entidades subordinadas, ou que se assumia direitos e obrigações em nome da devedora originária.
15) É precisamente neste ponto que a decisão em recurso se encontra ferida de ilegalidade, na medida em que, ao contrário de quanto considerou nas alineas l) a q) do acervo probatório, em momento algum são invocados ou descritos factos demonstrativos do exercício efectivo da gerência por parte do aqui alegante, postergando, assim, o dever de prova (cfr. art.74º, n.º 1 da LGT) a par do dever geral de fundamentação (cfr. arts. 23º, n.º 4 e 77º da LGT).
16) Salvo o devido respeito foram violados os artigos 268º, n.º 3 da CRP, arts. 214º, 125º e 123º, n.º 2 do CPA e arts. 22º, n.º 4, 23º, n.º 4 e 70º da LGT.
Julgando-se o Recurso procedente, será feita JUSTIÇA!
I.2. Não foram apresentadas contra-alegações.
I.3. O exm.º magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal teve vista dos autos, pronunciando-se no sentido da procedência do recurso, na parte que diz respeito à falta de audiência prévia, uma vez que “(…) fundamentando-se o novo despacho de reversão em factualidade que não constava nem do despacho de reversão anulado, nem da “informação”, nem do “projecto de reversão” que haviam sido remetidos ao ora recorrente, para efeitos de audição prévia, não era dispensável o cumprimento desta formalidade, como se pode extrair do disposto no nº 3, parte final, do disposto no artigo 60º da LGT.(…)”, mais defendendo ter o recurso de improceder quanto à questão da falta de fundamentação.
I.4. É objeto do recurso o decidido na sentença recorrida, quer quanto ao direito de audição, quer quanto à falta de fundamentação, tal como invocado nas conclusões de recurso apresentadas que, de acordo com o art. do C.P.C., delimitam a extensão e objecto do recurso.
I.5. Foram colhidos vistos dos exmºs Conselheiros adjuntos, mas tendo cessado funções o 2.º, tem intervenção o atual 2.º conselheiro adjunto do relator que dispensou o visto, tendo acesso aos autos através do SITAF.
II. Fundamentação.
II. 1. De facto.
Na sentença recorrida fixou-se a seguinte matéria de facto:
a) Por dívidas de IRC do ano de 2002, no montante de €165.172,69, apurada na sequência de acção inspectiva levada a efeito à primitiva devedora através da ordem de serviço nº OI200604913 de 04/10/2006, foi instaurado em 12/02/2007, no Serviço de Finanças de Valongo 2, contra a “Sociedade B………………., Lda.” o processo executivo nº 3565200701005480 (cf. fls. 37/37v e 76/103 dos autos).
b) Em 24/07/2007 resulta do “Auto de Diligência” elaborado pelo Serviço de Finanças de Valongo 2 que “(…) vim a fim de dar cumprimento ao mandato de penhora retro, verifiquei não o poder cumprir em virtude de na morada indicada já não se encontrar o executado à mais de um ano, e se constar que em seu nome não existem quaisquer bens penhoráveis na área deste serviço de Finanças” (cf. fls. 44/45 dos autos).
c) A primitiva devedora foi constituída em 06/05/1999, conforme escritura de “Constituição de Sociedade e Nomeação de Gerência”, ali sendo nomeado como gerente, além de outro, o oponente (cf. fls. 113/116v dos autos).
d) Em 06/11/2008 foi elaborado o projecto de reversão contra o, ora, oponente, e ordenada a notificação para efeitos de audição prévia, o que sucedeu pelo ofício nº 8738 de 10/11/2008 (cf. fls. 46/47v dos autos).
e) Por despacho do Chefe do Serviço de Finanças de 05/03/2009, foi a execução revertida contra o oponente (cf. fls. 48/49 dos autos).
f) O oponente foi citado da reversão através do ofício nº 1252 de 05/03/2009, recebido em 12/03/2009 por C…………… (cf. fls. 48v/49v dos autos).
g) O oponente deduziu oposição, a qual seguiu sob o nº 509/09.4BEPNF, que por Acórdão de 27/09/2012, foi julgada procedente anulando-se o despacho de reversão (cf. fls. 52, 57/75 dos autos).
h) Em 23/10/2013 foi proferido despacho pela Chefe de Finanças Adjunta em substituição ordenando a repetição da citação em reversão do oponente, com a fundamentação legal que para melhor compreensão se reproduz na íntegra (cf. fls. 52v dos autos):





i) O oponente foi citado da reversão em 30/10/2013, ofício recebido por D……… (cf. fls. 53/54v dos autos).
j) Foi efectuada a notificação nos termos do disposto no art. 233º do CPC, através do ofício nº 7467, de 01/11/2013, recebido em 06/11/2013, por D………….. (cf. fls. 55/56 dos autos).
k) Em 25/11/2013 foi apresentada a presente oposição enviada ao Serviço de Finanças via correio registado (cf. fls. 35 dos autos).
l) O oponente consta na base de dados da Segurança Social como Membro dos Órgãos Estatutários (MOE) da Sociedade executada recebendo remunerações desde 2002 a Março/2007 (cf. fls. 122/123 dos autos).
m) O oponente, na qualidade de sócio e gerente da primitiva devedora apôs a sua assinatura na escritura de “Compra e Venda” realizada no dia 23/05/2005, no Cartório Notarial de Valongo (cf. fls. 104/106 dos autos).
n) O oponente em 10/05/1999 apôs a sua assinatura, na qualidade de sócio gerente da primitiva devedora, na “Declaração de início de actividade” (cf. fls. 107/108 dos autos).
o) O oponente em 02/12/2004, na qualidade de sócio gerente da primitiva devedora, assinou a “Declaração de Alterações” (cf. fls. 109/110 dos autos).
p) O oponente em 16/03/2004, na qualidade de sócio gerente da primitiva devedora assinou a “Declaração de Alterações” (cf. fls. 111/112 dos autos).
q) O oponente, na qualidade de sócio gerente da primitiva devedora, e no âmbito da acção inspectiva levada a cabo aquela Sociedade através da ordem de serviço nº OI200604913, de 04/10/2006, prestou declarações em “Auto” que foi lavrado em 26/09/2006 (cf. fls. 80 dos autos).
r) O teor da informação prestada pelo Serviço de Finanças em 14/10/2014, acerca da prescrição (cf. fls. 184/187 dos autos).
Ainda de acordo com a referida sentença, tendo-se considerado não credível a prova testemunhal oferecida pelo oponente, não resultaram provados outros factos para a decisão da causa.
II.2. De direito.
Quanto ao direito de audiência para efeito de reversão contra responsável subsidiário regula o art. 22.º n.º 4 da L.G.T., em termos de ser de dar lugar ao mesmo nos termos previstos nessa lei.
Ora, sobre o exercício do direito de audiência regula o art. 60.º da L.G.T., em que se prevê que o mesmo seja de dar lugar em várias situações, a saber, antes da liquidação, antes do indeferimento de reclamações, recursos ou petições, antes da revogação de qualquer benefício e antes da aplicação de métodos indirectos (n.º1), mas podendo ser dispensada quando a liquidação tiver sido efetuada com base em declaração do contribuinte, ou no caso de se efectuar oficiosamente com base em elementos objectivos previstos na lei (n.º2), quando tiver sido ouvido já anteriormente à liquidação, salvo invocação de novos factos sobre os quais o ainda não se tenha pronunciado (n.º3).
No C.P.A. vigente ao tempo do despacho de reversão proferido que remonta a 30-10-2013, conforme consta da alínea H) da matéria de facto, e que à L.G.T. é de aplicação subsidiária, nos termos do seu art. 2.º c), encontrava-se previsto no art. 100.º o exercício do direito de audição antes de ser tomada decisão final, salvo os casos de inexistência previstos no seu n.º1 (urgência, ser razoavelmente de supor que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão, ou ainda dado o elevado número de interessados), ou de dispensa previstos ainda no seu n.º2 – se os interessados já tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas, ou se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.
No caso ora em análise, resulta que do dito despacho de reversão que foi proferido, se contêm vários factos novos relativamente ao contido em anterior despacho que, aliás, foi anulado.
A omissão de audiência, fora dos casos legalmente previstos de dispensa, constitui vício de forma, conducente à anulação do ato praticado – art. 135.º do CPA de 1991 e 163.º n.º 1 do C.P.A. de 2015.
O efeito anulatório não se produz, de acordo com o C.P.A. de 2015, no caso de se tratar de ato vinculado, do fim ter sido alcançado por outra via, impugnação judicial, ou se comprovar sem margem para dúvidas, que o conteúdo do ato sem o vício praticado não pode ser outro - no n.º 5 do art. 163.º.
É certo que a jurisprudência da secção do Contencioso Tributário do S.T.A. tem reconhecido, no domínio do C.P.A. de 1991, por vezes alguns efeitos ao ato praticado com preterição do dito direito de audição, com fundamento no princípio do aproveitamento do ato.
É entendimento que emerge, nomeadamente, dos acórdãos da secção do Contencioso Tributário do S.T.A. de 4/12/2019, proferido no processo n.º 0299/08.4BECBR, de 20-3-2019, no processo n.º 01437/14.3LRS, de 19/04/2017, no processo n.º 01114/16, de 24/10/2007, no processo n.º 0429/07 e de 06/12/2006, no processo n.º 0496/06.
Conforme se sustenta no acórdão do S.T.A. de 20-3-2019, proferido no processo n.º 01437/14.3LRS, acessível também em www.dgsi.pt, em que se pode ler, nomeadamente, o seguinte relativamente ao caso do fim ser alcançado por outra via:
- “(…) esta manifestação do princípio do aproveitamento do ato não pode valer a todo e custo e sem limites. Na verdade, há que chamar aqui à colação a jurisprudência emanada deste Supremo Tribunal, mormente no acórdão de 10/11/2010, no processo n.º 0671/10, nos termos da qual “( ... ) III - Não afastam a relevância do vício de violação do direito de audiência os factos de, depois de efetuadas as liquidações, o contribuinte ter tido oportunidade de as impugnar judicialmente e ter sido ouvido no âmbito da reclamação graciosa. IV - A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode considerar-se não essencial se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente”.
Por um lado, no presente caso não teve lugar procedimento de 2.º grau, como é a referida reclamação graciosa.
Por outro lado, é de admitir que, caso tivesse sido proporcionado antes ao ora o exercício do direito de audição, outra prova poderia ainda ter sido oferecida na oposição, em função da apreciação e fundamentação a efetuar pela administração tributária sobre apresentada, conforme referido no acórdão do S.T.A. de 4/12/2019, proferido no processo n.º 0299/08.4BECBR. De notar, quer contrariamente ao caso deste acórdão, não tinha manifestado a sua posição, em sede de audição relativamente a anterior despacho de reversão, o qual, conforme referido, foi anulado.
Assim sendo, apesar de no processo judicial de oposição desencadeado que sequência o ora recorrente não ter logrado efectuar prova em contrário ao constante do dito despacho, nos termos referidos quanto à matéria de facto, não resulta, sem margem para dúvidas, que não outra prova não pudesse ter sido oferecida e aí produzida, em função da apreciação e fundamentação a efectuar antes pela administração, conforme anteriormente indicado.
É, pois, de concluir não poder aproveitar-se a notificação efetuada quanto a anterior despacho de reversão que tinha sido proferido, contrariamente ao que decidido foi, bem como impor-se revogar o decidido na sentença recorrida e anular-se o posterior despacho de reversão que foi proferido por ofensa das ditas normas jurídicas aplicáveis ao direito de audição, fazendo ainda aplicação do art. 163.º n.º 1 do C.P.A. de 2015, a que correspondia o art. 133.º do C.P.A. de 1991.
De tal resulta prejudicado o conhecimento da segunda questão, identificada como objeto do recurso, relativa à falta de fundamentação do referido despacho.
III. Decisão:
Nos termos expostos, os Juízes Conselheiros da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso, revogar o decidido na sentença recorrida e anular o despacho de reversão.
Custas pela recorrida – art. 527.º n.º 1 do C.P.C..

Lisboa, 16 de setembro de 2020. - Paulo José Rodrigues Antunes (relator) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.