| Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A..., economista, com domicílio na Rua ..., nº..., Lisboa, interpôs o presente recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Ministros, de 14/5/1998, que atribuiu à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa o direito de organizar e explorar o jogo “Totogolo”, em exclusivo, em todo o território nacional, por estar inquinada com vários vícios.
Nas suas alegações o recorrente formula as seguintes conclusões:
“1) Toda a matéria de excepção invocada na contestação da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e na resposta de Sua Excia. o Primeiro Ministro contraria o que já foi decidido no Acórdão deste Supremo tribunal de 15 de Junho, proferido nos presentes autos;
2) O único argumento «novo» é invocado por Sua Excia. o Primeiro-Ministro no artº 11º da sua resposta: que a competência para julgar a matéria dos autos pertence ao tribunal de Comércio e não `Jurisdição Administrativa;
3) A Lei Orgânica e de Funcionamento dos Tribunais Judiciais, que criou os tribunais de comércio, foi aprovada pela Lei nº3/99, de 13 de Janeiro, e entrou em vigor posteriormente à interposição do recurso contencioso dos autos, em 25/8/98, não sendo, por isso, aplicável ao recurso sub judice;
4) A recorrida particular, Santa Casa de Misericórdia de Lisboa, advoga a ilegitimidade da recorrente, com base no argumento desta não ser titular do registo da marca nacional nº327.196, cujo pedido de registo, entretanto, foi recusado;
5) Apesar disso, importa considerar que o recurso não se baseou exclusivamente na violação do direito a essa marca, mas também, na titularidade da recorrente sobre o registo de marca nacional nº 308.331, «TOTOGOLO» - registo este que está em pleno vigor -, razão por que a legitimidade da recorrente mantém-se;
6) Não se verifica a «inutilidade superveniente da lede» invocada no artº 13º e segs. da resposta do Conselho de Ministros, posto que a recorrente (man)tem interesse legítimo na defesa da sua marca nacional nº308.331, «TOTOGOLO»;
7) A deliberação recorrida foi tomada pelo Conselho de Ministros (restrito) em 14 de Maio de 1998, e inserida no DL. nº225/98, publicado no Diário da República, Série I-A, de 17/7/98 e tornou-se executória em 14 de Agosto de 1998 - data em que foi publicada e entrou em vigor a Portaria nº525/98, de 14/8;
8) Cerca de 3 anos antes da deliberação recorrida, em 16 de Março de 1995, o recorrente requereu ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial o registo de marca nacional nº308.331, que é caracterizada pela expressão de fantasia «TOTOGOLO», e se destina a assinalar ‘produtos de impressão (impressos, jornais, e periódicos), livros, papel e artigos de papel, cartão e artigos de cartão’ (Classe 16ª);
9) E por despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial de 6/3/1996 (proferido cerca de 2 anos antes da deliberação recorrida), esse Instituto decidiu conceder ao recorrente o referido registo da marca «TOTOGOLO», para assinalar os produtos acima referidos;
10) A deliberação recorrida viola os direitos de marca atribuídos ao recorrente por esse registo e enferma de vários vícios administrativos, razão por que deve ser declarada a nulidade da mesma, ou, caso assim não o entenda, deve ser anulada;
11) O Conselho de Ministros decidiu sobre matéria administrativa estranha às suas respectivas atribuições no Decreto-Lei nº225/98, de 17/7;
12) Logo no artº 1º nº1 do aludido decreto-lei é concedido à recorrida particular «o direito de organizar e explorar, em regime de exclusivo para todo o território nacional, um jogo denominado ‘Totogolo’»;
13) Esta decisão não constitui um acto normativo, pois não possuindo as características de abstracção e de generalidade, definidoras de um dado comando como norma jurídica, antes consubstancia uma decisão individual e concreta, ou seja, um acto materialmente administrativo - neste sentido, vide, o Acórdão deste Supremo tribunal de 15 de Junho de 1999, proferido nestes mesmos autos;
14) Esse acto administrativo atribui à recorrida particular - e apenas a ela - o exclusivo de utilização do sinal distintivo «Totogolo» para assinalar os suportes («bilhetes» ou impressos) de um jogo;
15) Essa decisão viola os direitos de propriedade e de exclusivo de utilização da expressão fantasia «TOTOGOLO», que o recorrente anteriormente adquiriu através do registo da marca;
16)O Conselho de Ministros proferiu essa decisão ao arrepio do procedimento especial do registo de marca, previsto e regulado no artº 165º e segs. do Código da Propriedade Industrial;
17)Não obstante claridade da lei sobre o modo (e o processo) de aquisição/concessão do direito de propriedade e do exclusivo de utilização de uma marca, o Conselho de Ministros atribuiu à recorrida particular, em exclusivo para todo o território, o direito de assinalar um jogo e os respectivos bilhetes e impressos com a expressão de fantasia »Totogolo», com total «indiferença» pelo procedimento administrativo especial aplicável ao registo de marcas;
18) O Governo possui atribuições nem competência administrativa para atribuir direitos privativos de propriedade industrial, independentemente de registo:
19) Essas atribuições e competências pertencem ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, nos termos do Código da Propriedade Industrial e da Lei Orgânica do I.N.P.I., aprovada pelo Decreto Regulamentar nº17/90, de 30/6;
20)À data da deliberação recorrida esse Instituto tinha uma Direcção de Serviços de Marcas, com competência para «realizar os actos relativos à concessão dos registos de sinais distintivos de comércio» - artº 12º nº1 al.c) do mencionado diploma orgânico;
21) Actos esses que, como é evidente, são vinculados, sendo praticados com estrita observância do processo gracioso especial de registo de marca, regulado pelos arts. 181º a 203º do Código da Propriedade Industrial;
22) A deliberação impugnada foi proferida no âmbito de atribuições e competências estranhas ao Conselho de Ministros, e invadindo as atribuições e competências conferidas ao INPI, que é um instituto público dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa;
23) Motivos por que a deliberação recorrida enferma da nulidade prevista no artº 133º nº2 al.b) do CPA e se pede, consequentemente, que seja declarada essa nulidade;
24) O Conselho de Ministros atribuiu à recorrida particular - à margem do procedimento registral a todos aplicável -, o exclusivo da utilização da expressão de fantasia «Totogolo», para assinalar um jogo e os respectivos bilhetes e impressos - cfr. artº 2º nºs 1, 4, 5 e 6 do DL. nº255/98, de 17/7 e artº 5º da Portaria nº 525/98, de 14/8;
25) O recorrente é proprietário da marca «Totogolo», que tem devidamente registada no INPI sob o nº308.331, para assinalar «produtos de impressão (impressos, jornais e periódicos), livros, papel e artigos de papel, cartão e artigos de cartão»;
26) O CM facultou à recorrida particular a utilização da expressão de fantasia «Totogolo», para denominar (assinalar) precisamente os mesmos produtos (bilhetes/impressos) a que se destina a marca registada «Totogolo» do recorrente;
27) O CM conhecia - ou tinha a obrigação de conhecer - os direitos de propriedade industrial do recorrente sobre o sinal distintivo registado «Totogolo»;
28) Os respectivos actos constitutivos foram publicados nos termos da lei, no Boletim da Propriedade Industrial, que é um apêndice do Diário da República;
29) A utilização pela recorrida particular da expressão «Totogolo» para assinalar os produtos «Totogolo» para que está registada a marca anteriormente registada do recorrente, constitui uma gravíssima violação dos seus direitos de propriedade industrial e de exclusivo;
30) Essa violação dos direitos do recorrente é tanto mais grave quando envolve, inevitavelmente, a prática dos crimes de concorrência desleal (previsto e punido pelo artº 260º, al. a) do CPI), e de contrafacção de marca (previsto e punido pelo artº 264, als. a), c) e e) do CPI);
31) A deliberação recorrida deve ser declarada nula por envolver a prática dos crimes de concorrência desleal e de contrafacção de marca - artº 133º nº2 al.c) do CPA;
32) A mesma deliberação foi proferida sem observar as prescrições legais relativas ao procedimento administrativo gracioso de atribuição de exclusivos de utilização de sinais distintivos destinados a assinalar produtos ou serviços, ou seja, o processo de registo de marca regulado nos arts. 181º a 203º do CPI;
33) A deliberação tomada com ofensa de todos os princípios gerais do procedimento administrativo - como o da iniciativa, da comunicação aos interessados do início do procedimento, do inquisitório, da audiência dos interessados, etc., - enferma, salvo melhor opinião, de nulidade por natureza;
34) À data da deliberação recorrida, a competência para a atribuição de direitos privativos de propriedade industrial estava conferida ao Presidente do INPI, que a podia delegar - o que aconteceu: cfr. despacho de delegação de poderes de 15/12/96, publicado no DR, II Série, nº1, de 2/1/96;
35)O CM não possuía competência administrativa para atribuir para atribuir à recorrida particular o exclusivo da utilização do sinal distintivo do comércio «Totogolo», para assinalar um jogo e os respectivos impressos e bilhetes, sem observância dos ditames legais que conformam o procedimento gracioso especial do registo de marca, que são os previstos e regulados no CPI;
36) Razões por que a deliberação recorrida enferma do vício de incompetência (relativa) e, por consequência, deve ser anulada;
37) Por via da deliberação recorrida foi atribuída à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa o exclusivo, para todo o território nacional, do uso da expressão «Totogolo» - que reproduz a marca registada nº308.331, «Totogolo» do recorrente - para ‘denominar’ precisamente os mesmos produtos a que esta marca do recorrente serve para assinalar;
38)O CM violou o direito de propriedade e de exclusivo de utilização do sinal distintivo caracterizado pela expressão de fantasia «Totogolo», que o recorrente legitimamente adquiriu pelo registo de marca;
39)A deliberação recorrida violou direitos constituídos a favor do recorrente pelo registo de marca nº308.331, «Totogolo»;
40)Essa deliberação é inválida, por violar o artº 167º nº1 do CPI, e, como tal, enfermar do vício de violação de lei, devendo ser anulada;
41) A deliberação impugnada foi proferida à margem de todas as prescrições legais relativas ao procedimento administrativo gracioso regulado pelos arts. 181º a 203º do CPI;
42) No caso do STA não entender que tais circunstâncias consubstanciam uma nulidade por natureza (vd. supra conclusões 33 e 34) deverá concluir que a deliberação recorrida enferma do vício de forma;
43) O recorrente chama a atenção para o facto da deliberação recorrida Ter sido proferida com preterição de todas as formalidades legais aplicáveis ao processo de atribuição do exclusivo da utilização de um sinal distintivo para assinalar produtos (que são as previstas nos arts. 181º a 203º do CPI), e, também, à revelia de todos os princípios gerais do procedimento administrativo (maxime, os previstos nos arts. 54º, 55º nº1, 56º e 59º do CPA);
44)A deliberação recorrida deve ser anulada por enfermar do vício de forma por preterição de formalidades legais;
45) A atribuição à recorrida particular do exclusivo da utilização da mesma expressão de fantasia «Totogolo» que caracteriza a marca do recorrente, para assinalar, precisamente, os mesmos produtos que estão abrangidos pelo registo de marca nº308.331 (produtos de impressão, incluindo impressos, jornais e periódicos), constitui uma decisão que restringe os direitos de marca e de exclusivo legalmente constituídos na esfera jurídica do recorrente;
46) Não consta da deliberação recorrida nenhum motivo justificativo que possa servir de fundamento da escolha e atribuição à recorrida particular do exclusivo da utilização de um específico sinal distintivo de fantasia, que a própria Administração competente (o INPI) já anteriormente registara (sob p nº308.331) em nome do recorrente;
47) Sendo certo que a fundamentação era obrigatória nos termos do artº 268º nº3 da CRP e dos arts. 123º nº1 al.d) e 124º nº1 al.a) do CPA, a decisão recorrida enferma também de vício de forma, por falta de fundamentação”.
termina a Santa casa de Misericórdia de Lisboa as suas alegações com as seguintes conclusões:
“I - O acto impugnado tem natureza normativa, quer do ponto de vista formal, quer material, não tem natureza administrativa;
II - O recurso contencioso de anulação não é o meio processual idóneo para impugnar actos normativos;
III - Os alegados vícios do acto carecem de sentido, designadamente, quanto à falta de atribuições, ofensa do procedimento administrativo, incompetência, violação de lei e vício de forma, tendo em conta a natureza normativa do acto impugnado;
IV - O acto de criação de um jogo a dinheiro no ordenamento jurídico nacional, como fonte de receitas públicas, não é um acto administrativo, mas, ainda que fosse, tal acto não sofreria de nenhum dos vícios apontados;
V - A descrição dos factos feita pelo requerente não tem o mínimo de correspondência com a verdade material;
VI - A marca nº308.331 propriedade do recorrente assinala exclusivamente produtos da classe 16 na classificação internacional de marcas: «produtos de impressão (impressos, jornais e periódicos), livros, papel e artigos de papel, cartão e artigos de cartão»;
VII - A referida marca comercial (nº308.331) não assinala nenhum serviço;
VIII - A marca comercial de «produtos de impressão como s impressos, jornais e periódicos, os livros, papel e artigos de papel, cartão e artigos de cartão» não se confunde com o nome de um jogo de lotaria do tipo das apostas mútuas;
IX - O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem decidido sucessiva e uniformemente que as lotarias e apostas mútuas não são produtos mas serviços. Conferir, por todos, o Processo Schindler vs. Reino Unido; Lära vs. Estado da Finlândia; Verlag vs. República da Áustria; Zennatti vs. República de Itália;
X - O tribunal competente para resolver conflitos relativos a marcas e patentes é o Tribunal de Comércio de Lisboa, o qual já se pronunciou no sentido de o recorrente não Ter qualquer direito ao registo da marca «Totogolo» nas classes de jogos, lotarias e apostas mútuas;
XI - O tribunal competente para julgar situações relativas a concorrência desleal é igualmente o Tribunal de Comércio, tribunal de competência especializada;
XII - Decaíram no Tribunal referido todas as pretensões do recorrente relativas ao direito de prioridade ou outro, no registo da marca Totogolo para as classes 28 e 41 jogos a dinheiro, apostas mútuas, lotarias e outros jogos na classificação internacional de marcas, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa decidido que o requerente não tem qualquer direito ao registo da marca Totogolo. A decisão constitui caso julgado material;
XIII - O Totogolo é um jogo de apostas mútuas, não é confundível com produtos de cartão e de impressão da classe 16, nem a origem do jogo pode sequer ser confundida;
XIV - É impossível existir concorrência desleal entre os serviços de jogos explorados pelo Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e quaisquer outros produtos ou serviços com a mesma denominação porquanto a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa - Departamento de Jogos detém o monopólio público da exploração de jogos de lotaria e apostas mútuas em todo o território nacional;
XV - Apesar de a designação ser a mesma, não há sequer concorrência entre o jogo da SCML e os produtos do recorrente pois os produtos de cartão e papel de marca Totogolo detida por este são necessariamente, e por natureza, diferentes do jogo Totogolo, serviço, explorado pela SCML, em regime de exclusivo para todo o território nacional, a concorrência desleal é uma impossibilidade de facto;
XVI - O recorrente não tem deste modo qualquer interesse em litigar no tribunal administrativo, faltando-lhe por isso a necessária legitimidade processual;
XVII - A jurisdição administrativa deve ser considerada absolutamente incompetente em razão da matéria por as pretensões formuladas pelo requerente serem da competência do Tribunal do Comércio;
XVIII - As pretensões formuladas pelo recorrente devem ser julgadas improcedentes negando-se provimento ao recurso”.
Nas suas alegações a entidade recorrida formula as seguintes conclusões:
“1. O STA é incompetente para julgar o presente recurso, visto que a única
questão que está em causa no mesmo é a suposta violação do direito de propriedade e uso exclusivo da marca Totogolo (registada sob o nº308.331 na classe 16ª) e de um pretenso direito de prioridade sobre o registo de uma mesma marca semelhante para as classes 38º e 41º, aspecto que, sendo de Direito Privado, está excluído do âmbito da jurisdição administrativa, nos termos do artº 4º nº1 al.g) do ETAF;
2. A data de entrada em vigor da LOFTJ é totalmente irrelevante, visto que, estando a matéria em apreço excluída das competências dos tribunais administrativos nos termos do ETAF, os tribunais competentes para conhecer esta questão à data da interposição do recurso (ou seja, antes da entrada em vigor da LOFTJ) seriam os tribunais comuns, atendendo à sua competência residual;
3. O recurso deve, por isso, ser rejeitado por incompetência absoluta do Tribunal, nos termos do artº 4º nº1 da LPTA e do artº 494º al.a) do CPC;
4. A questão em apreço - a existência na esfera jurídica do recorrente de um direito de propriedade e de prioridade sobre a marca Totogolo para as classes 28ª e 41ª - já foi objecto de uma decisão judicial transitada em julgado, pelo que o presente recurso torna-se superveniente inútil;
5. De acordo com a decisão do tribunal de Comércio de Lisboa, confirmada pelo tribunal da Relação de Lisboa e transitada em julgado, o recorrente não tem qualquer direito sobre a marca Totogolo. Sendo assim, o acto contido no DL. nº228/95 não viola nenhum direito do recorrente, razão pela qual este não tem interesse na anulação do acto impugnado. Também por isso se verifica uma inutilidade superveniente da lide;
6. O recorrente não tem legitimidade activa para interpor o presente recurso, na medida em que não possui um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo impugnado, tal como é exigido pelo artº 46º do RSTA;
7. A falta de interesse do recorrente resulta do facto de este não possuir qualquer direito de propriedade sobre a marca Totogolo para as classes 28ª e 41ª, pelo que o acto contido no DL. nº228/95 não lesa nenhum direito do recorrente;
8. O facto de o registo nº308.331 para a marca Totogolo na classe 16ª ter sido concedido não atribui ao contrário do que se pretende nas alegações, legitimidade ao recorrente para impugnar o acto contido no DL. nº228/95 pela simples razão de que aquele registo não confere nenhum direito de prioridade sobre a marca Totogolo para outras classes;
9. Verifica-se, assim, que o recorrente não tem um interesse directo, pessoal e legítimo na demanda, carecendo de legitimidade activa, devendo, por isso, a entidade recorrida ser absolvida da instância, nos termos do artº 57º §4 do RSTA e 494º al.e) do CPC;
10. O acto impugnado não padece do vício de incompetência absoluta, uma vez que o Governo, enquanto órgão de topo da Administração Pública possui, nos termos dos arts. 198º e 199º da CRP, competências de natureza administrativa, existindo uma certa fungibilidade quanto à forma de actuação adoptada;
11.O facto de o acto administrativo estar contido num diploma legal não consubstancia nenhum tipo de incompetência, nem tão pouco, um qualquer vício de forma;
12. Ao aprovar o DL. nº228/95, o Conselho de Ministros limitou-se a exercer uma competência própria e exclusiva, prevista no artº 9º do DL. nº422/89, de 2/12, ou seja, a criação de um novo jogo de apostas mútuas, não tendo, por isso, violado as competências do INPI, ao qual não compete, obviamente, criar jogos de fortuna e azar, mas tão somente registar as marcas relativas a esses e outros serviços e produtos;
13.Assim, o acto impugnado não padece de incompetência absoluta, não tendo o Conselho de Ministros violado o disposto no artº 133º nº2 al.b) do CPA;
14. O Governo não tinha de respeitar o procedimento previsto no CPI, aplicável ao registo de marcas, na medida em que não procedeu ao registo da marca Totogolo, limitando-se a criar um jogo de apostas mútuas com essa denominação, como comprova o facto de a SCML já ter requerido ao INPI o registo da respectiva marca - Totogolo - para as classes 28º e 41º;
15.O acto impugnado não é nulo por envolver a prática de um crime de concorrência desleal e de contrafacção de marca, visto que não viola os direitos do recorrente sobre a marca Totogolo, dado que o registo nº308.331 para a classe 16ª (produtos de impressão, livros, papel e artigos de papel e cartão e artigos de cartão) não se confunde com jogos de apostas mútuas e lotarias, serviços que correspondem às classes 28º a 41º, nem aquele registo confere ao recorrente quaisquer direitos sobre estas classes;
16. Assim, é falso que o Governo tenha concedido à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa autorização para utilizar a marca Totogolo para o mesmo produto que o recorrente: este comercializa um produto, enquanto aquela entidade explora um jogo de fortuna e de azar;
17. A classe 16ª refere-se a produtos - no caso, produtos de impressão, livros, papel e cartão - enquanto que as classes 28ª e 41ª correspondem a serviços - nos quais se incluem, naturalmente, os jogos de apostas mútuas;
18. O jogo Totogolo nada tem a ver com os produtos da marca registada sob o nº308.331, pelo que a sua criação não cause nenhum dano ao recorrente nem viola os seus direitos, não se preenchendo, por isso, os tipos penais invocados em alegações, até porque o registo só protege as marcas dentro de cada classe , com resulta claramente do artº 207º do CPI;
19.O acto impugnado não é, tão pouco, nulo por preterição do procedimento previsto no CPI, na medida em que o Governo se limitou a criar um novo jogo de apostas mútuas, dentro das suas competências próprias e exclusivas, e não procedeu ao registo da marca, não havendo, por isso, nenhuma razão para seguir o procedimento previsto naquele Código;
20.O acto administrativo está contido num diploma legal, seguindo, naturalmente, o procedimento específico deste tipo de actos. Outro entendimento tornaria automaticamente nulos todos os actos administrativos praticados sob forma legislativa;
21. O Governo não invadiu a esfera de competências do INPI, nem do seu presidente, porque apenas criou um novo jogo de apostas mútuas, no âmbito da competência que lhe é legalmente conferida pelo artº 9º do DL. nº 422/89, de 2/12, não tendo procedido ao registo de qualquer marca - isso, sim, competência daquele Instituto;
22. O acto recorrido não padece do vício de violação de lei por violar o artº 167º nº1 do CPI, uma vez que este diploma só garante protecção às marcas registadas dentro de cada classe e não para classes diferentes;
23. Assim, o registo nº308.331 da marca Totogolo na classe 16ª não serve para denominar os mesmos produtos que o jogo Totogolo criado pelo DL. nº228/95 (que se refere às classes 28ª e 41ª), não garantindo, por isso, protecção ao recorrente para a marca dentro destas classes;
24. Aliás, foi por esta razão que o recorrente requereu ao INPI o registo da marca Totogolo para as classes 28ª e 41ª, o que lhe foi recusado, tendo essa recusa sido confirmada por decisão judicial transitada em julgado;
25. O acto impugnado não enferma de vício de forma, visto que, não se tratando de um acto de registo de uma marca, não é aplicável o procedimento previsto no CPI;
26. O acto não viola os arts. 54º e seguintes do CPA, porque estes preceitos não são aplicáveis ao acto em apreço, visto que o mesmo se encontra contido num diploma legal. De qualquer forma, não existe nenhum interessado no conteúdo do DL. nº228/95 que devesse ser ouvido na sua elaboração, nem tão pouco o recorrente tem qualquer interesse, na medida em que os direitos não são violados por aquele acto;
27. O acto contido no DL. nº228/95 não padece do vício de falta de fundamentação, na medida em que o referido acto não restringe nem afecta os direitos do recorrente sobre a marca Totogolo. Assim, o acto não se integra na previsão do artº 124º nº1 do CPA;
28. O Preâmbulo do DL. nº228/95 explica claramente quais as razões que fundamentam a decisão do Conselho de Ministros de criar o Totogolo, bem como as razões pelas quais foi concedida a sua exploração à SCML, tal como acontece, aliás, com outros jogos de fortuna e de azar;
29. Também, por isso, o acto não padece do vício de falta de fundamentação, não violando o artº 268º nº3 da CRP, nem os arts. 123º nº1 al.d) e 124º nº1 al.a) do CPA”.
Emitiu douto parecer o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:
“O recurso vem interposto da deliberação do Conselho de Ministros de 14 de Maio de 1998, inserida no DL. nº225/98, publicado no DR, 1ª Série, de 17/7/98, nos termos do qual foi concedida à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, o direito de organizar e explorar, em regime e exclusividade para todo o território nacional, um jogo denominado «Totogolo».
Relativamente às questões prévias suscitadas, o Ministério Público já tomou a posição que expressou no antecedente parecer de fls. 767, importando tão só sublinhar que no tocante à pretendida ilegitimidade superveniente do recorrente como decorrência do trânsito em julgado do acórdão da Relação de Lisboa, datado de 16/1/2001, julgando improcedente o recurso interposto do despacho do Chefe de Divisão do INPI que recusou o registo da marca comercial «Totogolo» para as classes 28 e 71 (jogos, lotaria e apostas mútuas), essa questão, em meu entender, também não deverá proceder.
Na realidade, o recorrente igualmente configurou o recurso contencioso como meio idóneo e eficaz à tutela dos direitos de propriedade e utilização sobre a marca «Totogolo» resultante do respectivo registo na classe 16ª, os quais defende terem sido lesados pela deliberação impugnada.
Ora, sendo assim, ao recorrente parece continuar a assistir um interesse directo, pessoal e legítimo no recurso, uma vez que só através da decisão que conheça e julgue o respectivo mérito se poderá concluir que os direitos conferidos por esse registo de marca não teriam sido lesados pela deliberação em causa.
No tocante às questões substantivas do recurso, acompanhando o alegado pelo recorrido Conselho de Ministros, do mesmo modo se me afigura que o recorrente alicerça todo o seu discurso argumentativo no sentido de demonstrar os vícios que atribui numa premissa que não é verdadeira.
Com efeito, mediante a deliberação impugnada o Conselho de Ministros, exercitando uma competência própria e exclusiva conferida pelo artº 9º do DL. nº 422/89, de 2/12,limitou-se a criar um novo jogo de apostas mútuas e atribuir-lhe uma determinada denominação, não conferindo ao concessionário da sua exploração, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, o direito de exclusivo ao uso dessa denominação.
E tanto assim que, só em momento posterior, a SCML veio a requerer junto do INPI o registo da marca «Totogolo» para as classes 28ª e 41ª.
Daí que, sendo evidente que o Conselho de Ministros não conferiu à SCML o direito exclusivo ao uso dessa marca, a deliberação impugnada não reveste qualquer virtualidade para usurpar as atribuições e competências do INPI, perdendo todo o sentido igualmente pretender que tenha havido desrespeito dos procedimentos administrativos ali observados e muito menos a decisão tenha envolvido o cometimento de crimes de natureza económica”.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Com interesse para a resolução da causa resultam dos autos os seguintes factos:
1-O recorrente A..., em 16/3/1995, requereu ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial o registo de marca nacional nº308.331;
2-Esta marca é caracterizada pela expressão de fantasia “Totogolo” e destina-se a assinalar os produtos seguintes: “produtos de impressão (impressos, jornais e periódicos), livros, papel e artigos de papel, cartão e artigos de cartão”;
3-Por despacho de 6/3/1996, foi concedido ao recorrente o registo da marca “Totogolo”, para assinalar os produtos acima referidos, classe 16ª;
4-O DL. nº225/98, de 17/7, concedeu à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, o direito de organizar e explorar, em regime de exclusivo para todo o território nacional, um jogo denominado “Totogolo”;
5-No final de 1996 começou a ser amplamente divulgada e publicitada a decisão de se criar um novo jogo de apostas múltiplas, denominado “Totogolo”, cuja exploração seria atribuída à SCML;
6-Em 26/12/1997, o recorrente requereu o registo da marca “Totogolo” para a classe 28ª - jogos;
7-A SCML requereu ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, em 8/4/1998, o registo do “Totogolo” como marca na categoria de «Jogos a dinheiro e apostas mútuas, classes 28ª e 41ª, na classificação de internacional de produtos e serviços».
8-O recorrente interpôs recurso do despacho do Sr. Chefe de Divisão de Marcas Nacionais do INPI que recusou o registo da marca nacional nº 327.916, para o Tribunal do Comércio de Lisboa;
9-Por sentença deste tribunal de comércio foi negado provimento a tal recurso, sentença esta que foi confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16/1/2001, já transitado em julgado.
Apurados estes factos, passamos a conhecer do mérito do recurso.
Refira-se que o recorrente salienta no artº 4º da sua petição de recurso, que “o presente recurso contencioso não é o da concessão de jogo de apostas mútuas, em globo, mas tão só a deliberação do Conselho de Ministros de denominar esse jogo pela expressão «Totogolo», atribuindo à SCML o direito de utilizar essa expressão nos respectivos bilhetes e impressos”.
Será, pois, este o objecto do recurso contencioso.
Para estes momento foi deixado o conhecimento das seguintes excepções: incompetência material deste tribunal (por tal pertencer ao Tribunal do Comércio de Lisboa), irrecorribilidade do acto (por se tratar de um acto normativo), ilegitimidade do recorrente e a existência de caso julgado.
Prioritariamente há que conhecer da excepção da incompetência material deste tribunal, como aliás é imposto pelo artº 3º da LPTA, pois que a possibilidade do conhecimento das outras excepções resulta da não verificação desta.
Os recorridos nesta matéria alegam, em síntese, que o que está em causa é um juízo sobre a existência, ou não, de violação dos direitos sobre a marca “Totogolo”, não cabendo esta matéria no âmbito da jurisdição administrativa, de acordo com o artº 4º nº1 al.g) do ETAF, sendo da competência do Tribunal de Comércio.
Pela improcedência desta excepção se pronunciaram, em primeiro lugar, o recorrente, dizendo que a Lei Orgânica e do Funcionamento dos Tribunais Judiciais, que criou os tribunais de comércio, foi aprovada pela Lei nº3/99, de 13/1, e entrou em vigor posteriormente à interposição do recurso contencioso, em 25/8/1998, e em segundo lugar, o Mº Pº que entende que o facto de o tribunal de comércio se ter pronunciado no sentido de ao recorrente não assistir o direito à marca “Totogolo” não implica a irrecorribilidade contenciosa do acto aqui impugnado, tanto mais que este acto é anterior ao trânsito de tal pronúncia.
Passamos a transcrever, no que interessa, o artº 89º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei nº3/99, de 13/1):
Artº 89º
(Competência)
1. Compete aos tribunais de comércio preparar e julgar:
a)............
..............
f) As acções de declaração em que a causa de pedir verse sobre a propriedade industrial, em qualquer das modalidades previstas no Código da Propriedade Industrial;
..................
2. Compete ainda aos tribunais de comércio julgar:
a) Os recursos de decisões que, nos termos previstos no Código da Propriedade Industrial, concedam ou recusem quaisquer direitos nele previstos;
................”.
Destes dois preceitos acabados de transcrever e ambos relativos a matéria do Código da Propriedade Industrial só o último nos interessa para o presente caso.
Assim de acordo com o artº 89º nº2 al.a) da Lei nº3/99, os tribunais de comércio são competentes para conhecer, repita-se, das decisões que nos termos do CPI concedam ou recusem qualquer dos direitos privativos nele previstos.
Ora, o direito à marca é um destes direitos (arts. 1º, 2º, 5º, 6º e 165º e segs. do CPI e artº 5º als. h) e i) do DL. nº400/98 - Estatutos do INPI), pelo que para a recusa por parte do INPI do direito de registo da marca pretendida pelo recorrente é competente o tribunal de comércio.
E por ser assim, é que o recorrente recorreu para o Tribunal de Comércio de Lisboa do despacho do Chefe de Divisão das Marcas Nacionais do INPI, de 6/5/1999 que lhe recusou o registo de marca nacional nº327.916 “Totogolo”, para assinalar “Jogos, brinquedos, artigos de ginástica e de desporto não incluídos noutras classes, decorações para árvores de natal, da Classe 28ª”, recurso este que foi indeferido e, posteriormente, confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
Porém, estamos perante dois actos distintos: um, é a recusa de registo, acto praticado pelo Chefe de Divisão das Marcas Nacionais do INPI, em 6/5/1999, e o outro, praticado pelo Conselho de Ministros, através do artº 1º nº1 do DL. nº225/98, de 17/7, pelo qual foi concessionado à SCML o direito de organizar e explorar, em regime de exclusivo para todo o território nacional, de um jugo denominado “Totogolo”.
Ora, a lei só confere competência ao tribunal de comércio para conhecer daquele primeiro acto, e já não para conhecer do segundo como defende o recorrente, pelo que improcede esta invocada excepção da incompetência deste tribunal para conhecer do presente recurso interposto do acto praticado pelo Conselho de Ministros.
Mas se estamos, como de facto acontece, perante dois actos distintos, então também é improcedente a invocada excepção do caso julgado.
Na verdade, para que esta se verifique é necessária a repetição da mesma causa, depois de a mesma já ter sido decidida por sentença que já não admita recurso ordinário (artº 497º nº1 do CPC). E para que haja repetição da mesma causa, é necessária a identidade de sujeitos, de pedido e da causa de pedir (artº 498º nº1 do CPC).
No caso dos autos, embora o recorrente seja o mesmo que interpôs recurso para o Tribunal de Comércio de Lisboa do acto de recusa de registo da autoria do Chefe de Divisão das Marcas Nacionais do INPI, já neste processo o recurso é interposto de acto praticado pelo Conselho de Ministros. Portanto, nem há identidade de sujeitos, nem do pedido (é pedida a anulação de actos diferentes), nem da causa de pedir (as ilegalidades imputadas quer a um quer a outro acto são também diferentes).
Improcede, por isso, a excepção de caso julgado.
Seguidamente, a recorrida Santa Casa de Misericórdia de Lisboa defende que o acto impugnado é irrecorrível por não ter natureza administrativa, mas sim normativa.
Passamos a conhecer desta excepção.
Nos termos do artº 268º nº4 da CRP “é garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Face a este dispositivo constitucional, os actos administrativos ilegais são susceptíveis de impugnação contenciosa independentemente da sua forma (Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP, Anotada, 3ª ed., pág. 939/940).
Em consonância com aquele texto constitucional também o artº 25º nº2 da LPTA estabelece que “o não exercício do direito de recurso de acto contido em diploma legislativo ou regulamentar não obsta, porém, à impugnação contenciosa de actos de execução ou de aplicação daquele acto”.
Isto mesmo já foi decidido por este Supremo Tribunal, no seu acórdão de 11/3/1997, onde se refere que “nenhuma norma impede que um acto administrativo do Governo seja externado por via de lei ou de Decreto-Lei, possibilidade que é mesmo admitida expressamente pelo artº 268º nº4 da CRP e não é contrariada pelos arts. 201º e 202º da Lei Fundamental que apenas definem as competências administrativa e legislativa do Governo” (rec. nº37.127).
Pode, pois, um acto administrativo estar contido num diploma legislativo ou regulamentar. Como pode, também, um diploma legal conter disposições normativas e ao mesmo tempo um acto administrativo.
Vamos ver se tal acontece com o DL. nº225/98, de 17/7, ou seja, que espécie ou espécies de actos o mesmo contém.
Temos, previamente, que fazer a distinção entre acto normativo e acto administrativo.
Entende-se, geralmente, que são actos normativos aqueles cujo conteúdo não se esgota com uma única aplicação e têm vocação para desencadear aplicações novas em casos futuros e indetermináveis.
O acto normativo caracteriza-se pela sua generalidade e abstracção.
A generalidade traduz-se na indeterminação dos seus destinatários que são todos os que venham a ocupar a situação prevista na prescrição e na sua definição por meio de conceitos ou categorias universais, sem individualização de pessoas.
A abstracção consiste na previsão hipotética de uma situação objectiva que, como tal, se não esgota numa única aplicação, antes volta a aplicar-se sempre que no caso concreto concorram os elementos típicos da previsão. Implica a definição das situações da vida por meio de conceitos e categorias (Acs. do TP de 25/6/96, de 27/2/96, de 7/5/96 e de 10/2/99, e do STA de 24/2/99 e de 9/6/98, in, respectivamente, recs. nºs. 32 094, 32 093, 26 010, 30 762, 31 160 e 34 852).
Já o acto administrativo é, em qualquer das formulações do seu conceito, uma decisão individual e concreta (Ac. do STA de 21/4/99, in rec. nº44.291).
Apurados os conceitos de acto normativo e de acto administrativo, então facilmente se verifica que o DL. nº225/98 contém estes dois tipos de actos.
Estatui-se no artº 1º nº1 deste diploma legal que “é concedido à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa o direito de organizar e explorar, em regime de exclusivo para todo o território nacional, um jogo denominado “Totogolo”.
Estamos aqui perante um acto administrativo, pois que a Administração ao fazer a concessão da organização e exploração do jogo do Totogolo à SCML está a tomar uma decisão individual e concreta.
Mas tal diploma contém, também, um conjunto de disposições normativas emanadas da competência legislativa do Governo que, com carácter geral e abstracto, introduzem no ordenamento jurídico português uma nova modalidade de jogo de concurso de apostas mútuas, definem o respectivo conceito e estabelecem as normas relativas à sua organização e funcionamento.
Em igual sentido, perante o DL. nº314/94, de 23/12 que criou, organizou e concessionou à SCML o jogo da “Lotaria Instantânea” se pronunciou este Supremo Tribunal, no seu acórdão de 23/6/1998 (rec. nº37 220).
Contendo o DL. nº225/98, de acordo com o que fica exposto, um acto normativo e um acto administrativo, há agora, que apurar qual destes actos o recorrente visou atacar contenciosamente.
Ora, é pela pretensão que se há-de aquilatar do acerto ou do erro do processo empregue (Ac. do STA de 9/6/1992-rec. nº30 499).
O recorrente no artº 4º da sua petição de recurso refere, textualmente, que recorre da deliberação do Conselho de Ministros de denominar o jogo “Totogolo” atribuindo à SCML o direito de utilizar essa expressão nos respectivos bilhetes e impressos. Recorre, por isso, dum acto administrativo, pois que este é detentor de todos os elementos que compõem um acto administrativo (artº 120º do CPA), como acima se apurou.
Improcede, deste modo, a questão da irrecorribilidade ora em análise.
Os recorridos suscitam, ainda, nas respectivas resposta e contestação a falta de legitimidade por parte do recorrente.
Para tanto sustentam, em suma, que o recorrente não tem direito ao registo da marca comercial Totogolo para as classes 28ª e 41ª, relativas a produtos de jogos, lotarias e apostas mútuas, pelo que o acto administrativo impugnado não viola nenhum direito seu, pelo que carecem de interesse pessoal, directo e legítimo no provimento do recurso.
Com o provimento do recurso diz o recorrente visar proteger os seus direitos de propriedade e de exclusivo sobre a marca nº 308.331 “Totogolo” e os interesses legalmente protegidos decorrentes do pedido de registo de marca nº327.916 “Totogolo”.
Tendo o recorrente pretendido com o pedido de registo de marca nº327.916 abranger as classes 28ª e 41ª, relativas a produtos de jogos, lotarias e apostas mútuas, então, é manifesto que o mesmo tira proveito com o provimento do presente recurso, dado que, em tal hipótese, já a entidade recorrida não poderia registar o seu jogo Totogolo naquelas classes, ficando o recorrente com inteira liberdade, não de explorar aquele jogo, mas sim de utilizar só ele, com aquela denominação, os seus produtos.
Goza, pois, o recorrente de legitimidade para interpor o presente recurso contencioso, pelo que se julga improcedente a excepção em análise.
De seguida, passa-se a conhecer dos vícios que ao acto impugnado são imputados.
Nas conclusões 11ª a 23ª defende o recorrente que tal acto está inquinado com o “vício de falta de atribuições”, pelo que é nulo nos termos do artº 133º nº2 al. b) do CPA.
Para chegar a esta conclusão é entendimento do recorrente que “as atribuições e competências” para praticar o acto pertence ao INPI.
Dizia-se no artº 12º nº1 al. c) do Decreto Regulamentar nº17/90, de 30/6 (Lei Orgânica do INPI, então vigente) que “a Direcção de Serviços de Marcas actua no âmbito dos direitos de propriedade industrial sobre sinais distintivos de comércio, de registo nacional e internacional, competindo-lhe, designadamente, ...realizar os actos relativos à concessão, recusa, manutenção, modificação e extinção dos registos dos sinais distintivos do comércio e proceder aos respectivos averbamentos nos processos”.
Face ao teor deste preceito, é patente a sem razão do recorrente.
A competência ali referida conferia à Direcção de Serviços de Marcas poderes para conceder, recusar, manter, modificar e extinguir dos sinais distintivos do comércio e, foi com base nesta competência que aquela DSM recusou o registo da marca Totogolo ao recorrente, na classe 28ª relativa a jogos, brinquedos, artigos de ginástica e de desporto não incluídos noutras classes, decorações para árvores de Natal.
Todavia, o acto contenciosamente impugnado não tem o conteúdo que o recorrente lhe dá, ou seja, de conceder o registo da marca do jogo “Totogolo” à recorrida particular, mas tão só, e transcreve-se, “concessão do direito de organizar e explorar, em regime de exclusivo para todo o território nacional, de um jogo denominado «Totogolo»”.
A deliberação impugnada foi praticada ao abrigo do disposto no artº 1º nº1 do DL. nº84/85, de 28/3 e não ao abrigo do citado artº 12º nº1 al.c) do Dec. Reg. nº17/90, como o recorrente defende, pelo que tinha competência a entidade recorrida para praticá-lo, pelo que se não verifica a nulidade prevista no artº 133º nº2 al.b) do CPA.
Improcedem, assim, estas conclusões.
Nas conclusões 24ª a 31ª das suas alegações entende o recorrente que o acto é nulo, nos termos do artº 133º nº2 al.c) do CPA, porque envolve a prática dos crimes de concorrência desleal (p. e p. no artº 260º al.a) do CPI) e de contrafacção de marca (p. e p. pelo artº 264º als. a), c) e e) do CPI), e isto, porque a entidade recorrida facultou à SCML a utilização da expressão de fantasia “Totogolo” para denominar (assinalar) precisamente os mesmos produtos (bilhetes/impressos) a que se destina a marca registada “Totogolo” do recorrente.
Diz-se no artº 260º al.a) do CPI que “quem, com intenção de causar prejuízos a outrem ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegal, praticar acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, nomeadamente, os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue, será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias”.
Contempla este preceito o crime de concorrência desleal. Com tal norma proíbe-se que uma pessoa crie ou possa criar confusão noutrem, com o estabelecimento, produtos serviços ou o crédito dos concorrentes, com o intuito de alcançar para si um benefício ilegal.
No caso concreto, há que averiguar se a recorrida SCML com a concessão da exploração do jogo “Totoloto” cria confusão no público em geral.
O recorrente tinha o registo nº 308.331 para a marca “Totogolo” na classe 16ª, sendo-lhe permitido a comercialização de produtos de impressão (impressos, jornais e periódicos), livros, papel e artigos de papel, cartão e artigos de cartão, com a marca “Totogolo” - Jornal de todos os desportos.
Através do acto impugnado, foi concedido à SCML o direito de organizar e explorar, em regime de exclusivo para todo o território nacional, um jogo denominado “Totogolo”.
Daqui não resulta qualquer confusão na clientela, pois que se está perante realidades distintas, insusceptíveis de confusão: a actividade do recorrente é a comercialização de determinados produtos e a actividade que a SCML via explorar é um jogo que consiste num concurso de apostas mútuas sobre os resultados dos jogos de futebol (artº 1º nºs 1 e 2 do Regulamento Geral dos Concursos do Totogolo).
Enquanto ao recorrente lhe assiste o direito de comercializar os já referidos produtos, a entidade recorrida permitiu que a SCML organizasse e explorasse um jogo de fortuna e azar, denominado “Totogolo”, concurso que é reservado ao Estado (artº 1º nº1 do DL. nº 84/85, de 28/3).
Totogolo é um jogo que consiste em predizer o número exacto ou aproximado de golos de ambas as equipas num jogo de futebol (artº 1º nº2 do DL. nº 225/98).
O Estado, através do acto recorrido, permitiu que a SCML organizasse e explorasse aquele jogo, aliás como já o fizera com o Totobola e o Totoloto, não permitindo que a mesma comercializasse produtos iguais ao que recorrente tinha registado na classe 16ª com aquele número.
Por outro lado, e como se infere do que se acaba de referir, também o recorrente não podia explorar aquele jogo que por lei pertence só ao Estado.
Assim, não praticou com o acto recorrido o Conselho de Ministros qualquer de concorrência desleal, pois não é possível confusão entre as duas actividades em causa, que até se inscrevem em classes distintas: a do recorrente na classe 16, relativa a produtos e a da recorrida nas classes 28ª e 41ª, respeitante a serviços.
Mas também não cometeu tal entidade o crime de uso ilegal de marca.
Vejamos.
Estatui o artº 264º do mesmo CPI que:
“1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo:
a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou reproduzir por qualquer meio uma marca registada sem consentimento do proprietário;
b) ...........
c) Usar as marcas contrafeitas ou imitadas;
d) ............
e) Usar nos seus produtos uma marca registada pertencente a outrem;
f) ........
será punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias”.
Acontece que a marca registada a favor do recorrente na classe 16ª refere-se a produtos, pelo que a criação de um jogo com o nome de “Totogolo” não contende com em nada com aqueles produtos, pois estamos perante campos onde não é possível qualquer influência dos produtos do recorrente nos serviços da recorrida particular e vice-versa.
Aliás, o artº 207º do CPI não deixa quaisquer dúvidas quanto aos direitos conferidos pelo registo da marca, ao referir que “o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o uso, na sua actividade económica, de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais aquela foi registada, ou que em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade dos produtos ou serviços, cria, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca”.
No caso presente, os produtos e serviços em causa não são idênticos como se referiu supra, pelo que nunca se pode criar qualquer confusão no consumidor, dado que não existe qualquer relação de fungibilidade ou de complementaridade entre tais produtos e serviços.
Aliás e nesta consonância, existe o princípio da unicidade do registo, consagrado no artº 184º do mesmo diploma legal, ao estatuir que “a mesma marca, destinada ao mesmo produto ou serviço, só pode ter um registo”.
Não se verifica, deste modo, este invocado crime, pelo que improcedem as conclusões ora analisadas.
Nas conclusões 32ª e 33ª defende o recorrente que a deliberação impugnada é nula por natureza por não ter obedecido aos formalismos procedimentais previstos nos arts. 181º a 203º do CPI, tais como o da iniciativa, da comunicação aos interessados do início do procedimento, do inquisitório, da audiência dos interessados, etc..
Mas, também, aqui o recorrente não tem razão.
No artº 181º do CPI regula-se o início do procedimento administrativo relativo ao registo de uma marca e a competência para praticar o acto final (concessão, recusa, manutenção, modificação, e extinção do registo da marca) pertencia ao Presidente do INPI (artº 4º nº1 al.a) do Dec. reg. nº17/90) que por sua vez a podia delegar nos Directores de Serviços de Marcas (artº 4º nº3 do mesmo decreto regulamentar), como delegou (despacho de 15/12/95, in DR, II Série, nº1, de 2/1/96).
A deliberação impugnada limitou-se a conceder à SCML a organização e exploração, em exclusivo e para todo o território nacional, do jogo denominado “Totogolo” e não ao registo de qualquer marca, designadamente, “Totogolo” como alega o recorrente.
Mais uma vez, o recorrente dá um conteúdo diferente ao acto impugnado, pois que este não concedeu qualquer registo de marca à SCML, cujas atribuições para o efeito pertencia, como se apurou, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Portanto, também, não se verifica esta alegada nulidade pelo que improcedem as conclusões 32ª e 33ª.
As conclusões 34ª a 36ª das mesmas alegações, onde o recorrente defende a incompetência do autor do acto para “atribuir à recorrida particular o exclusivo da utilização do sinal distintivo de comércio «Totogolo», improcedem face ao que ficou dito na apreciação das anteriores conclusões.
É que o que foi concedido à recorrida particular foi o direito de, de forma exclusiva e em todo o território nacional, organizar e explorar um jogo denominado “Totogolo” e não qualquer registo sobre o uso exclusivo de uma marca, que esta, sim, era das atribuições do INPI.
Assim, não existe este vício de incompetência que, a existir, seria incompetência absoluta e não relativa, como propugna o recorrente.
E também por todas estas razões expandidas na apreciação das conclusões 32ª a 36ª levam-nos a concluir pela improcedência das conclusões seguintes 37ª a 40ª, onde o recorrente defende a violação, pelo acto impugnado, do artº 167º nº1 do CPI.
Estatui-se neste preceito legal que “aquele que adopta certa marca para distinguir os produtos ou serviços de uma actividade económica ou profissional gozará da propriedade e do exclusivo dela desde que satisfaça as prescrições legais, designadamente a relativa ao registo”.
O equívoco do recorrente mantém-se.
Na verdade, esta só poderia ter sido violada pelo INPI, se porventura, permitisse o registo da mesma marca para os mesmos produtos ou serviços. Aqui, sim, o recorrente teria razão ao invocar a violação de tal preceito.
Só que, além de não se estar perante os mesmos produtos ou serviços, o que é certo é que o acto recorrido não versa sobre a concessão do registo de qualquer marca, mas sobre a concessão do jogo “Totogolo”.
Nas conclusões 41ª a 44ª defende o recorrente que a deliberação do Conselho de Ministros contida no artº 1º nº1 do DL. nº 225/98 sofre do vício de forma, por inobservância das formalidades legais previstas no procedimento administrativo gracioso regulado nos arts. 181º a 203º do CPI.
Esta matéria, sobre preterição de formalidades, já foi analisada aquando da análise das conclusões 32ª a 33ª, nas quais o recorrente defendia, pelas mesmas razões, a nulidade por natureza do acto impugnado, nada mais havendo a acrescentar ao que então foi dito, pelo que também estas conclusões improcedem.
Nas restantes conclusões - 45ª a 47ª - defende o recorrente que o acto impugnado sofre do vício de forma por falta de fundamentação.
Para o efeito sustenta o mesmo que “não consta da deliberação recorrida nenhum motivo justificativo que possa servir de fundamento da escolha e atribuição à recorrida particular do exclusivo da utilização de um específico sinal distintivo da fantasia, que a própria Administração competente (o INPI) já anteriormente registara (sob o nº308.331) em nome do recorrente”.
Não assiste razão ao recorrente.
Este assenta o seu raciocínio em que a entidade recorrida não justificou porque é que escolheu e atribuiu à recorrida particular o uso exclusivo do específico sinal “Totogolo”.
Porém, como acima se referiu, a entidade recorrida com o acto impugnado não concedeu tal uso exclusivo, pelo que não tinha que fundamentar um acto que não praticou.
Quem permitiu tal uso exclusivo da marca “Totogolo” pela SCML foi INPI, e não para a classe 16ª, onde o recorrente já detinha tal registo e que continuou a manter.
Este acto é que tinha de trazer os fundamentos que o recorrente desejava conhecer. Mas tal acto já se consolidou na ordem jurídica, dado que apesar de impugnado pelas vias respectivas, a sentença que sobre tal matéria foi proferida já transitou em julgado.
Em concordância com tudo o exposto, improcedem todas as conclusões as alegações do recorrente relativas aos vícios assacados à deliberação impugnada, razão porque se nega provimento ao presente recurso contencioso.
Taxa de justiça e procuradoria pelo recorrente que se fixam, respectivamente, em 500 euros e 250 euros.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2002.
Pires Esteves – António Madureira – Fernanda Nunes |
