1. Relatório
B………………, Lda., intentou, contra o Município de Oliveira de Frades, acção de contencioso pré-contratual, pedindo: (a) a anulação da deliberação, de 29.12.2016, da respectiva Câmara que excluiu a sua proposta do concurso no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu;
(b) Cumulativamente: (i) a anulação do acto que adjudicou o objecto desse concurso à contra interessada (ii) a anulação do contrato de empreitada se o mesmo, entretanto, tiver sido celebrado; e (iii) a condenação do Réu a adjudicar-lhe o objecto daquele concurso.
Indicou como contra-interessada A…………….., Lda [aqui Recorrente].
O TAF de Viseu julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu o Réu dos pedidos.

B……………., Lda, recorreu desta sentença, para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte) que, pelo acórdão de 16.02.2018, concedeu provimento ao recurso.
Vem agora A……………, Lda. (contra-interessada), recorrer do mesmo para esta Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, apresentando para o efeito alegações com o seguinte quadro conclusivo:
“1. O presente recurso é interposto do douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de fls, datado de 16 de Fevereiro de 2018, de acordo com o qual, substancialmente, «revoga-se a sentença [proferida pelo TAF de Viseu sobre a questão sub judice], julgam-se procedentes os pedidos formulados pela Autora/Recorrente [“B…………”, vg., (i) a anulação do acto de adjudicação e do contrato e (ii) a adjudicação da proposta da Recorrente], e determina-se que a execução da decisão anulatória esteja concluída em 15 dias, conforme peticionado».
2. Pensa-se que o Tribunal a quo fez uma interpretação incorrecta do regime normativo que conforma a questão jurídica em dissenso (relativa ao regime do preço anormalmente baixo, no âmbito dos procedimentos de contratação pública), aliás, se assim se pode dizer, em termos “incríveis”, ilógicos, infundados, e contrários a jurisprudência firme do Supremo Tribunal Administrativo, portanto, em circunstâncias que exigem, com manifesta necessidade, a pronúncia deste Tribunal Superior, no sentido de acautelar a boa aplicação do direito, numa matéria nevrálgica da concorrência que caracteriza os mercados públicos.
3. Em síntese, no âmbito do procedimento dos autos, o preço total indicado na proposta apresentada pela Recorrida “B…………..” é, independentemente das “voltas que se lhe dê”, anormalmente baixo, por mera decorrência de singelas operações matemáticas — pelo, impondo-se a sua efectiva exclusão, claudica a fundamentação e o sentido decisório do douto acórdão recorrido.
4. Acresce, merece ainda censura o douto acórdão em crise na parte em que, depois de decidir, ao arrepio da boa aplicação do direito, deferir o pedido de anulação do acto de exclusão da proposta da então Recorrente “B………….” ora Recorrida, ordenou que se adjudicasse a proposta da ora Recorrida, cujo preço não é o mais baixo entre as demais propostas apresentadas no âmbito do concurso, sabendo-se que o critério de adjudicação fixado era o do mais baixo preço!?...
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, com o que, V. Excelências, Senhores Juízes Conselheiros, farão Justiça!”

B……………… vem apresentar contra-alegações com conclusões do seguinte teor:
“a) O contrainteressado Recorrente alega «que o Tribunal a quo fez uma interpretação incorreta do regime normativo que conforma a questão jurídica em dissenso […]» mas não a identifica;
b) Dentro do tema - preço anormalmente baixo nos procedimentos concorrenciais de avaliação comparativa - não é identificada a questão em concreto, considerando que, em abstrato, várias podem ser formuladas;
c) Não sendo identificada a questão concreta, muito dificilmente se poderá identificar a suscetibilidade da sua réplica em processos análogos, dificuldade acrescida pelo facto de o regime jurídico em questão ter sido objeto de uma modificação profunda em matéria de anormalidade do preço contratual;
d) Ora, «é de admitir recurso de revista excecional quando a solução jurídica se apresenta inseparável de uma situação fáctica com muito baixa probabilidade de ocorrer em outros casos ou noutros organismos, pelo que o caso não apresenta virtualidade expansiva que lhe confira relevância social ou jurídica de importância fundamental […] (cfr. Acórdão do STA, processo 01174/13, de 13-09-2013);
e) A «essência funcional das conclusões» é permitir o contraditório em relação à matéria impugnada;
f) Como as conclusões (todas) são a reprodução da alegação, então deverão equiparar-se à sua falta, devendo o requerimento ser indeferido (artigo 145.° n.° 2 al. b) do CPTA);
g) Competida ao Município Réu demonstrar os factos constitutivos do ato que praticou, ou seja, a fixação do preço base e do limiar anormalmente baixo, nos termos em que foram fixados.
h) Não o fazendo, foi julgada a causa contra ele (artigo 414.° do CPC), daí que não se possa fazer qualquer censura ao Acórdão recorrido;
i) E também não merece censura quando no Acórdão se conclui pela violação do artigo 8.º do CPA e dos artigos 70.º n.º 2 al. a) e 71.º n.º 3, do CCP.
j) Para tanto baseou-se o Tribunal em quatro factos instrumentais;
k) Por via disto, o Acórdão Recorrido não é «produto de interpretação insólita ou francamente duvidosa do regime legal pertinente […]», que justifique um recurso de revista (cfr. Acórdão do STA, processo n.º 01603/13, de 31-10-2013).
Nestes termos e nos demais de Direito, e que doutamente suprirão, requer, alternativamente, a rejeição do recurso interposto, o seu indeferimento ou a sua improcedência, mantendo-se integralmente a acórdão recorrido.
Assim fazendo, V.ªs Exas. farão a costumada JUSTIÇA!”

Por Acórdão proferido em 24 de Maio de 2018, pela formação a que alude o art. 150º, nº 5 do CPTA, este Supremo Tribunal Administrativo admitiu o recurso de Revista.

O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos do disposto do art.146.º n.º 1 emitiu parecer, de fls 1333 a 1337 dos autos, pronunciando-se, pela procedência parcial do recurso, mantendo-se apenas o segmento decisório que anulou o acto de exclusão impugnado.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

2. Os Factos
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
“1) Por deliberação da primeira Ré, de 13.10.2016, foi instaurado procedimento tendente à adjudicação da empreitada de «Reabilitação do Edifício da Câmara Municipal de Oliveira de Frades».
2) Por aviso publicado no DRE, I série, n.° 198, de 14.10.2016, sob o n.° 6507/2016, foi aquele concurso anunciado ao público.
3) As peças do procedimento foram disponibilizadas em plataforma eletrónica de contratação pública ao serviço da primeira Ré.
4) Dentre essas peças, o Programa do Procedimento (PP) prescrevia, entre outras, as seguintes regras:
[a adjudicação será feita segundo o critério “do mais baixo preço”, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP - Código dos Contratos Públicos (artigo 5.º n.º 1 do PP);
[no caso de o “mais baixo preço” constar de mais de uma proposta, as mesmas serão ordenadas pela data e hora da respetiva apresentação, atendendo-se, como critério de desempate, à proposta que for apresentada mais cedo. Para efeitos de definição da data e hora, considerar-se-á o registo da receção das propostas na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante (artigo 5.º n.º 2 do PP).
[as propostas e os documentos que a instruem, seriam apresentadas diretamente na plataforma eletrónica de contratação pública da acinGov através do endereço https://www.acingov.pt, até às dezasseis horas e trinta minutos do 30.º dia (incluindo-se na contagem sábados, domingos e feriados) a contar da data do envio do anúncio para publicação no Diário da República, pelos concorrentes ou seus representantes (artigo 9.° n.° 1 do PP);
[o prazo máximo de execução da empreitada é de 300 dias, sem interrupção de contagem aos sábados, domingos e feriados, em obediência ao plano de consignação previsto no projeto ou no caderno de encargos (artigo 13.º n.º 1 do PP);
[o valor para efeito do concurso (Preço base) é de 1.593.454,47 euros (um milhão quinhentos e noventa e três mil quatrocentos e cinquenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado (artigo 13.º n.º 2 do PP);
[nos termos do artigo 19.º n.º 1 al. f) do PP, seriam excluídas as propostas que apresentassem um preço anormal baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do artigo 71.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos;
[para efeitos do presente procedimento considerou-se que o preço total resultante de uma proposta seria anormalmente baixo quando fosse 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos (artigo 19.º n.º 1 al. i) do PP);
5) O artigo 28.º n.º 1 do PP previa que a proposta seria instruída com os seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente, assinada por si ou seu representante, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo 1 ao presente programa;
b) Proposta de preço assinada pelo concorrente ou seu representante, elaborada em conformidade com modelo formulário que se encontra patente na plataforma eletrónica da acinGov;
c) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
d) Declaração assinada pelo concorrente ou seu representante com indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás para efeito da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações;
e) Plano de trabalhos devidamente detalhado, com fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalho previstas;
f) Plano de mão-de-obra;
g) Plano de equipamento;
h) Plano de pagamentos;
i) Memória Descritiva do modo de execução da obra, indicando também a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspetos técnicos ou outros que sejam considerados essenciais à execução da empreitada;
j) Documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo;
k) Nota Técnica sobre Gestão da Segurança e saúde no Trabalho (Anexo II) e Sistema de Gestão da Qualidade (Anexo III);
l) Outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para a formulação da sua proposta.
6) O Caderno de Encargos (CE), disponibilizado concomitantemente com o PP, previa na sua cláusula 5.º n.º 1, que «[o projeto de execução a considerar para a realização da empreitada [seria] o patenteado no procedimento […]».
7) Naquele projeto de execução integravam-se, entre outros documentos, um Programa Preliminar e uma informação, datada de 06 de outubro de 2016, conforme doc. 3 e 4 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos.
8) No Programa Preliminar afirma-se que «todos os custos inerentes à obra, estima-se que o custo final da mesma, não deverá ultrapassar 1.550.000,00€ (Um milhão, quinhentos e cinquenta mil euros) […]».
9) Decorre da informação, de 06 de outubro de 2016, referente à justificação da não apresentação do «Programa Base, Estudo Prévio e Anteprojecto», que, «de uma obra de requalificação de um edifício municipal existente, a nosso ver, sem dificuldades técnicas acrescidas ao que habitualmente o Município de Oliveira de Frades costuma realizar frequentemente, julga-se que, após as variadíssimas reuniões entre os serviços técnicos e a equipa de projectistas, com vista a que a fase de planeamento não fique descurada, os resultados finais materializados no projecto final sejam suficientes para que os objectivos que regularam a Portaria n.º 701-H/2008, se alcancem, serão dispensáveis, as fases do programa base, estudo prévio e anteprojecto […]».
11) Informa-se, em seguida, que «[o município de Oliveira de Frades possui vasta experiência neste tipo de trabalhos, contribuindo para o efeito a aptidão e a prática dos serviços técnicos da divisão de obras, tanto na área de projecto como na de fiscalização e execução de obras. A obra em apreço, enquadra-se neste conjunto de intervenções frequentes na rede de equipamentos públicos, como escolas, jardins-de infância, habitações sociais e outros edifícios, ao que acresce o conhecimento do local de execução da mesma, bem como o tipo de terreno onde se irá efectuar a obra […]».
12) Às 11:51:03, do dia 14.11.2016, a Autora submeteu na dita plataforma eletrónica a sua proposta, que inclui os seguintes documentos: «a) Anexo 1 — Aceitação do Caderno de Encargos»; «b) Anexo III — Proposta)»; «c) Lista de Preços Unitários»; «d) Lista de Preços — Resumo)»; «e) Plano de trabalhos»; «f) Plano de mão-de-obra)»; «g) Plano de equipamentos)»; «h) Plano de pagamentos)»; «i) Memória descritiva do modo de execução da obra»; «j) Anexo VI — Declaração Cumprimento Prazo»; «k) Nota justificativa do preço proposto»; «l) Nota técnica sobre Gestão, Segurança e Saúde e Sistema de Gestão de Qualidade», incluindo o «Curriculum Vitae Director Técnico da Obra)> e o «Currículo Encarregado Geral»; «m) Outros documentos relevantes)», onde se incluem a «Declaração de compromisso entre empresas», o «Alvará» e «B………… I - Certidão Permanente 17-10-2017». Cfr. doc. 5 (composto pelo recibo de submissão da proposta e anexos referidos das alíneas a) a l)) que se protesta juntar em 5 dias e se dá por integralmente reproduzido.
13) No dia 02.12.2016, foi a Autora notificada do conteúdo do Relatório Preliminar elaborado pela primeira Ré, conforme doc. 6 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.
14) É relatado no documento em questão, com referência à Autora, que, «a proposta desta concorrente, verificou-se que a mesma não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo; sem nota justificativa tal como alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, bem como a alínea f) do n.º 1 do artigo 19.º do PP - Programa do Procedimento».
15) Acrescenta-se, que « [conforme supra referido, definiu-se no Programa do Procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, a partir do qual qualquer proposta com esse valor ou outro inferior, suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir […]».
16) Concluiu-se que «[o concorrente para além do valor da sua proposta se situar abaixo do limiar referido, não apresenta dados e/ou elementos justificativos do preço anormalmente baixo que apresentou [...]».
17) A final, propôs-se a exclusão da sua proposta com fundamento no artigo 70.º n.º 2 al. e) do CCP.
18) A Autora apresentou as suas observações ao projeto de decisão no dia 09.12.2016, conforme doc. 7 de que se junta e se dá por integralmente reproduzido.
19) Aos 23 dias de dezembro de 2016, o júri elaborou o Relatório Final, que se dá por integralmente reproduzido, conforme doc. 9 de que se junta e se dá por reproduzido.
20) Nesse Relatório, com referência à Autora, fundamentou como se segue:
«[o concorrente argumenta na sua exposição que: “O limiar a fixar seria de 20,99% e não simplesmente 20%”.
Ora, ao fixar 20% do preço base, fixa-se um número real, inteiro e não um número fracionado para estabelecer o limite a partir do qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos.
Além do exposto, o concorrente alega também o seguinte: “A «NP 37:1961 (Ed. 3)» destina-se a estabelecer a utilizar no arredondamento de valores numéricos e sempre que o legislador determinar o enviesamento desta regra deve expressá-lo claramente nos atos, decisões respetivos.”
Em conformidade com o Regulamento (CE) n.° 1103/97 do CONSELHO, de 17 de junho de 1997, no seu art.° 5.°, que a seguir se transcreve: “Os montantes a pagar ou a contabilizar quando se efetua um arredondamento após uma conversão para a unidade euro nos termos do artigo 4.° devem ser arredondados, por excesso ou por defeito, para o cêntimo mais próximo.,.”. Aplicando o Regulamento ao presente procedimento, os valores a contabilizar e a apresentar, deverão conter sempre duas casas decimais correspondentes ao cêntimo. Aliás, como tem sido regra em todos os procedimentos.
Quanto à NP 37: 1961 (Ed. 3) esta foi atualizada pela NP 37: 2009 de 30/10/2009, estabelecendo o seguinte, no que respeita a arredondamento: “Os arredondamentos devem ser feitos de acordo com o valor do algarismo seguinte ao qual se pretende arredondar, ou seja, quando se arredondar um algarismo à casa de ordem n, deve ter-se em conta o algarismo que está na casa de ordem n-1. Se o algarismo correspondente à casa de ordem n-1 é menor que 5, o número arredondado mantém inalterado o algarismo de ordem n (ex: 11341 arredondado às dezenas é 11340, ou 342,53 arredondado às décimas é 342,5).
Se o algarismo correspondente à casa de ordem n-1 é maior que 5, o número arredondado tem o aumento de uma unidade no algarismo de ordem n (ex: 11346 arredondado às dezenas é 11350, ou 342,57 arredondado às décimas 342,6).”
Em linguagem corrente, significa que se o último algarismo a conservar for seguido de outro inferior a cinco, basta, apenas, retirar os algarismos após o algarismo que se quer conservar.
Se o algarismo a ser conservado for seguido de outro superior a cinco, aumenta-se uma unidade ao algarismo a conservar e retiram-se os posteriores.
Assim, os preços apresentados deverão ser arredondados nestes termos e apresentados com duas casas decimais para refletir o cêntimo, cumprindo o Regulamento (CE) N.° 1103/97.
Analisada a proposta deste concorrente, verificou-se que a mesma não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, bem como a alínea f) do n.° 1 do artigo 19.° do PP - Programa de Procedimento.
Conforme supra referido, definiram-se no Programa de Procedimento, os limites do intervalo onde os preços são anormalmente baixos, a partir do qual qualquer proposta com esse valor ou outro inferior, suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir.
O concorrente para além do valor da sua proposta se situar abaixo do limiar referido, não apresenta dados e/ou elementos justificativos do preço anormalmente baixo que apresentou.
A título de exemplo, o concorrente não esclareceu no que concerne à economia do processo de construção, às soluções técnicas adotadas, à originalidade da obra proposta, às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente, entre os demais fatores que poderiam contribuir para a justificação do preço anormalmente baixo.
De realçar que impendia sobre o concorrente o dever de apresentar uma nota justificativa do preço anormalmente baixo, credibilizando a sua proposta.
Face ao exporto, o júri com fundamento no disposto na alínea e) do n.° 2 do artigo 70.°, do CCP - Código dos Contratos Públicos e ulteriores alterações, propõe manter a sua decisão de exclusão da proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual [...]». - cfr. Relatório Final.
21) No seguimento daquela fundamentação, o júri manteve o teor e as conclusões do Relatório Preliminar e a seguinte ordenação das propostas:






22) Propôs, em seguida, a aprovação das propostas contidas no Relatório Final, nomeadamente no que se refere à exclusão, admissão e ordenação das propostas; a adjudicação da empreitada à sociedade A……….., Lda., pelo valor de 1.274.763,59€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor; a notificação da decisão de adjudicação ao adjudicatário e a todos os concorrentes; a notificação do adjudicatário para que procedesse, no prazo de 10 dias, à prestação da caução no valor de 5% da adjudicação, no valor de 63.738,18€ e a notificação desta para apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos da lei.
23) Por Deliberação da Câmara Municipal, de 29 de dezembro de 2016, foi homologado o Relatório Final. Conforme doc. 10 de que se junta e se dá por reproduzido.
24) Esta Deliberação foi notificada à Autora no próprio dia 29 de dezembro de 2016.
25) Desta Deliberação reclamou a Autora no dia 6 de janeiro de 2017, mediante requerimento dirigido ao presidente do órgão colegial. Conforme doc. 11 de que se junta e se dá por reproduzido.
26) A primeira Ré foi notificada do teor da reclamação nesse mesmo dia 5 de janeiro, às 10:45PM. Cfr. doc. 12 que se junta e se dá por reproduzido.
27) Ainda no dia 5 de janeiro de 2017 foram apresentados os documentos de habilitação. Cfr. doc. 13 que se junta e se dá por reproduzido.
28) O Tribunal de Contas, após apreciar todo o procedimento concursal concedeu “Visto”, nos seguintes termos:
“Em sessão diária de visto, decide-se visar o presente contrato.
Recomenda-se
-Em futuros procedimentos a entidade adjudicante assentará o estabelecimento do critério de desempate em elementos substanciais (ex. atributos das propostas) e não em elementos de natureza eminentemente formal e até, com caráter aleatório.”
- cfr. doc. de fls. 859 (processo físico).

3. O Direito
A presente acção de contencioso pré-contratual foi intentada pela aqui Recorrida, contra o Município de Oliveira de Frades, pedindo: (a) a anulação da deliberação, de 29.12.2016, da respectiva Câmara que excluiu a sua proposta do concurso no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu;
(b) Cumulativamente: (i) a anulação do acto que adjudicou o objecto desse concurso à contra interessada (ii) a anulação do contrato de empreitada se o mesmo, entretanto, tiver sido celebrado; e (iii) a condenação do Réu a adjudicar-lhe o objecto daquele concurso.
A sentença do TAF de Viseu julgou a acção improcedente, vindo esta decisão a ser revogada pelo acórdão recorrido que julgou procedente o recurso e condenou o Réu Município nos pedidos formulados pela autora, determinando “que a execução da decisão anulatória esteja concluída em 15 dias, conforme peticionado”.
A Recorrente A…………., contra-interessada nos autos, invoca na presente revista que o Tribunal a quo fez uma interpretação incorrecta do regime normativo aplicável, “relativa ao regime do preço anormalmente baixo, no âmbito dos procedimentos de contratação pública”. E que “…o Tribunal a quo não apenas decidiu, ao arrepio da boa aplicação do direito, deferir o pedido de anulação do acto de exclusão da proposta da então Recorrente “B……….”, ora Recorrida (adianta-se, sustentado na falta de apresentação de documento justificativo de um preço anormalmente baixo, de acordo com o limiar de valor estabelecido no programa do concurso), como também, na sequência, ordenou que se adjudicasse a proposta da ora Recorrida, cujo preço não é o mais baixo entre as demais propostas apresentadas no âmbito do concurso, sabendo-se que o critério de adjudicação fixado era o do mais baixo preço….”
Conclui que, “…, no âmbito do procedimento dos autos, o preço total indicado na proposta apresentada pela Recorrida “B……….” é, independentemente das “voltas que se lhe dê”, anormalmente baixo, por mera decorrência de singelas operações matemáticas — pelo [que], impondo-se a sua efectiva exclusão, claudica a fundamentação e o sentido decisório do douto acórdão recorrido”.

A Recorrida defende que o decidido se deve manter.

O acórdão que admitiu a revista sintetiza, a questão a decidir na presente revista, nos seguintes termos: «(…), a razão fundamental que determinou o divergente julgamento das instâncias foi o diferente entendimento que tiveram sobre o preço apresentado pela Recorrente, com o TAF a considerar que o mesmo era anormalmente baixo e que o Réu não estava obrigado pedir esclarecimentos para essa anomalia e o TCA a decidir que violava o princípio da proporcionalidade a exclusão da proposta da Autora e que se o Réu considerava que o preço apresentado era anormalmente baixo deveria ter pedido esclarecimentos.».

Vejamos.
O acórdão recorrido entendeu que “A fixação do limiar em 20% desacompanhada da referência aos pontos base, é desadequada para se aferir o limiar princípio do preço anormalmente baixo, quando o preço base é representado com subdivisões de 100 correspondente à unidade monetária”, tendo como consequência a ilegalidade do programa do procedimento, por violação de um dos limites à discricionariedade administrativa a proporcionalidade (art. 7º, nº 1 do CPA). Ilegalidade esta que afecta a legalidade do acto de exclusão e, consequentemente, a validade do acto de adjudicação, verificando-se também uma violação do princípio da razoabilidade (art. 8º do CPA).

Afigura-se-nos não ser assim.
Com efeito, o Programa do Procedimento (PP) impunha as seguintes regras (entre outras), conforme resulta dos pontos 4 e 5 do probatório:
- a adjudicação seria feita segundo o critério “do mais baixo preço”, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP - Código dos Contratos Públicos – art. 5.º n.º 1 do PP;
- no caso de o “mais baixo preço” constar de mais de uma proposta, as mesmas seriam ordenadas pela data e hora da respetiva apresentação, atendendo-se, como critério de desempate, à proposta que for apresentada mais cedo. Para efeitos de definição da data e hora, considerar-se-ia o registo da receção das propostas na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante – art. 5.º n.º 2 do PP;
- as propostas e os documentos que a instruem, seriam apresentadas diretamente na plataforma eletrónica de contratação pública da acinGov através do endereço https://www.acingov.pt, até às dezasseis horas e trinta minutos do 30.º dia (incluindo-se na contagem sábados, domingos e feriados) a contar da data do envio do anúncio para publicação no Diário da República, pelos concorrentes ou seus representantes – art. 9º, n.º 1 do PP;
- o valor para efeito do concurso (Preço base) era de 1.593.454,47 euros (um milhão quinhentos e noventa e três mil quatrocentos e cinquenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado – art. 13.º n.º 2 do PP;
- nos termos do artigo 19.º n.º 1 al. f) do PP, seriam excluídas as propostas que apresentassem um preço anormal baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do artigo 71.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos;
- para efeitos deste procedimento considerou-se que o preço total resultante de uma proposta seria anormalmente baixo quando fosse 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos – art. 19.º n.º 1 al. i) do PP);
- O artigo 28.º n.º 1 do PP previa que a proposta seria instruída com os seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente, assinada por si ou seu representante, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo 1 ao presente programa;
b) Proposta de preço assinada pelo concorrente ou seu representante, elaborada em conformidade com modelo formulário que se encontra patente na plataforma electrónica da acinGov;
c) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
d) Declaração assinada pelo concorrente ou seu representante com indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás para efeito da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações;
e) Plano de trabalhos devidamente detalhado, com fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalho previstas;
f) Plano de mão-de-obra;
g) Plano de equipamento;
h) Plano de pagamentos;
i) Memória Descritiva do modo de execução da obra, indicando também a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspetos técnicos ou outros que sejam considerados essenciais à execução da empreitada;
j) Documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo;
k) Nota Técnica sobre Gestão da Segurança e saúde no Trabalho (Anexo II) e Sistema de Gestão da Qualidade (Anexo III);
l) Outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para a formulação da sua proposta.

Destas regras resulta, no que à definição do preço anormalmente baixo importa, que no âmbito deste procedimento concursal a entidade adjudicante estabeleceu o seguinte: i) o preço base do procedimento foi fixado no montante de € 1.593.454,47 (art. 13º, nº 2 do PP); ii) considerar-se-ia anormalmente baixo o preço total de uma proposta quando esta fosse 20% ou mais inferior àquele preço base (art. 19º, nº 1, al. i) do PP).
Ora, através de simples operações aritméticas de multiplicação e subtracção encontra-se o preço anormalmente baixo do seguinte modo:
1.593.454,47x0,20 = 318.690,89
1.593.454,47-318.690,89 = 1.274.763,58
O valor a partir do qual o preço será anormalmente baixo é, pois, segundo as regras concursais referidas, de €1.274.763,58 ou inferior.
O que respeita a previsão do art. 132º, nº 2 do CCP, nos termos do qual “o programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo”.
Ora, a proposta da Recorrida, relativamente ao preço, indicou o montante de €1.274.763,57, a qual, de acordo com as regras enunciadas tem de ser considerada como contemplando um preço anormalmente baixo.
Entendeu, no entanto, o acórdão recorrido que o limiar do preço anormalmente baixo seria antes um, no qual a percentagem a considerar “teria de ter em conta os pontos base, porque estes têm por referência uma (mesma) base de 100”, pelo que, na tese do acórdão recorrido, “O limiar a fixar seria de 20,99% e não 20%.
Portanto, o limiar do preço anormalmente baixo seria de € 1.258.988,38 e não € 1.274.763,58” (cfr. pág. 30 do acórdão).
Por outro lado, entendeu-se no acórdão recorrido, que em conformidade com as regras de arredondamento, “o preço contratual da proposta da Autora e das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares, seriam arredondadas para € 1.274.763,6, distanciando-se todas do limiar do preço anormalmente baixo”, e que o Réu Município “sabia que, não obstante as diferenças entre as propostas, todas elas seriam, por força do mesmo critério, passíveis de arredondamento para o mesmo valor”.
Assim, ter-se-ia violado o princípio da razoabilidade (art. 8º do CPA), já que “(…) para se concluir pela falta relevante do documento, é preciso concluir, em primeiro lugar, se existe normalidade no preço contratual que afecte a credibilidade da proposta. Isto porque o documento justificativo do preço apresentado tem por função demonstrar a existência de um facto, se este inexiste a exibição do mesmo revela-se inútil”.
Não se vislumbra, contrariamente ao que entendeu o acórdão recorrido, que as regras concursais tenham violado o princípio da proporcionalidade, e que o limiar do preço anormalmente baixo não seja o considerado pelo júri do concurso - €1.274.763,58 -, por aplicação da percentagem fixada no programa do concurso (20% abaixo do preço base), dentro das prerrogativas de discricionariedade da entidade adjudicante, antes estando de acordo com o previsto no referido art. 132º, nº 2 do CCP.
Igualmente, sendo o limiar do preço anormalmente baixo aquele, dúvidas não existem de que o preço constante da proposta da aqui Recorrida tinha de ser qualificado como anormalmente baixo, contrariamente ao que acontecia com o preço constante das propostas dos concorrentes admitidos e graduados nos cinco primeiros lugares.
É certo que a diferença do preço proposto pela Recorrida em relação àquelas propostas é de apenas €0,02 e que aquele preço é apenas €0,01 inferior ao preço considerado anormalmente baixo; enquanto aquelas propostas admitidas são superiores ao limite do preço anormalmente baixo apenas em € 0,01.
Mas é o critério para a fixação do preço anormalmente baixo em 20% em relação ao preço base fixado no PP, que resulta das regras do concurso, sendo um valor objectivo, matematicamente determinável, em termos perfeitamente proporcionais e razoáveis e aplicáveis a todos os concorrentes, que determina que o valor de €1.274.763,58 seja o limiar de tal preço anormal (não havendo lugar a qualquer arredondamento, que não está previsto nas regras do concurso). Carecia, como tal, de justificação qualquer proposta nesse montante ou em montante inferior, sob pena de exclusão, atento o disposto no art. 19º, nº 1 als. f) e i) do PP e arts. 57º, nº 1, al. d), 70º, nº 2, al. e) e 146º, nº 2, al. d) do CCP.
Incorreu, como tal, o acórdão recorrido no erro de julgamento apontado na alegação da Recorrente nos pontos I e II ao considerar verificada a violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Mas o acórdão recorrido considerou ainda que se verificava a violação do art. 71º, nº 3 do CCP, por parte da entidade adjudicante, ao não terem sido pedidos esclarecimentos à Recorrida que apresentara “Nota justificativa do preço proposto”, conforme resulta do facto 12, visto que, “se tivesse dúvidas sobre a seriedade da proposta e destinados à prevenção dos riscos de incumprimento do contrato, tanto mais que apenas concluiu que a proposta da Autora, ora Recorrente, “é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir […]”, deveriam aqueles esclarecimentos ter sido pedidos.

Vejamos.
O art. 71º, nº 3 do CCP prevê que: “Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito”.
Contemplando a alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP, como causa de exclusão as situações em que a análise das propostas demonstre um preço anormalmente baixo, sem que tenham sido apresentados esclarecimentos justificativos ou não tenham sido considerados nos termos do art. 71º do CCP.
Quer dizer, embora seja causa de exclusão a apresentação de proposta na qual se revela um preço total anormalmente baixo, esta não é automaticamente excluída do concurso, sendo necessário que seja dado ao concorrente a oportunidade de justificar o preço apresentado. Regime, este, que apenas será afastado nas situações em que o concorrente, conhecendo previamente o limiar de tal anomalia, apresenta uma proposta cujo preço é anormalmente baixo, sem que apresente o documento exigido na alínea d) do nº 1 do art. 57º do CCP.
Nestes casos, esta falha conduzirá a uma exclusão automática e sem necessidade ou possibilidade de convite para apresentação de esclarecimentos e subsequente abertura de subprocedimento contraditório destinado a decidir da verificação ou não da anomalia (cfr. neste sentido o Ac. deste STA de 20.10.2016, proc. 01472/14).
No presente caso resulta dos factos provados que o júri do concurso, no Relatório Final, propôs a exclusão da proposta apresentada pela “B……….”, com fundamento no art. 70º, nº 2, al. e) do CCP, porque tal proposta, “não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, bem como a alínea f) do artigo 19.º do PP – Programa de Procedimento”. Vindo este Relatório Final a ser homologado pela deliberação da Câmara Municipal de Oliveira de Frades de 29.12.2016 (cfr. pontos 19 a 23 dos FP).
É certo que, como já dissemos, o preço apresentado pela Recorrida estava abaixo do limiar do preço anormalmente baixo.
Não obstante, resulta igualmente dos factos provados (cfr. ponto 12), que a proposta da Recorrida foi instruída, para além dos demais documentos exigidos, com uma “nota justificativa do preço proposto”, nos termos constantes de fls. 253.
Este documento, que não era exigido pelo PP em termos genéricos, tal como se vê do ponto 5 dos factos provados, apenas pode ser entendido como justificativo do preço concretamente apresentado que, no caso, era anormalmente baixo, ainda que por uma diferença mínima em relação às propostas admitidas e graduadas nos 5 primeiros lugares de €0,02.
Ora, tendo sido apresentada, como se comprovou, “nota justificativa do preço proposto”, inexistia por parte da concorrente, violação do art. 57º, nº 1, al. d) do CCP e do art. 19º, al. f) do PP, não podendo validamente fundar-se a exclusão da proposta da concorrente naquelas normas, conjugadas com o disposto no art. 70º, nº 2, al. e) do CCP.
Com efeito, tendo sido apresentado aquele documento justificativo do preço (anormalmente baixo) proposto, deveria este ter sido analisado e devidamente ponderado, até pela insignificância das diferenças apresentadas face a outras propostas admitidas (as graduadas nos 5 primeiros lugares).
Tinha, assim, o Réu Município que pedir esclarecimentos justificativos relativos a elementos constitutivos da proposta que considerasse relevantes, nos termos do art. 71º, nº 3 do CCP, e, nomeadamente, algum dos enumerados no nº 4 do referido preceito.
Até porque o Relatório Final do júri, apesar de concluir que a proposta “não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, bem como a alínea f) do artigo 19.º do PP – Programa de Procedimento”, afirma também que a proposta, “é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir (…)”. Ou seja, fica sem se perceber bem se o júri desconsiderou a “nota justificativa do preço proposto” apresentada por não ter a menção de que se destinava a justificar o preço anormalmente baixo, ou se, tendo-a tido em conta não a considerou suficientemente concretizada (cfr. ponto 20 do probatório, parte final).
Como quer que seja, a proposta foi invalidamente excluída com fundamento nos arts. 57º, nº 1, al. d) do CCP e 19º, nº 1, al. f) do PP, visto ter sido apresentada a “nota justificativa do preço proposto”, pelo que, ao não ter o júri pedido esclarecimentos à concorrente, antes de excluir a proposta, nos termos do disposto no art. 71º, nº 3 do CCP, incorreu em violação de lei, conforme entendeu o acórdão recorrido.
Tem, pois, o acto de exclusão da proposta que ser anulado (o que acarreta obviamente a anulação da adjudicação e do contrato de empreitada se já celebrado – pedidos i) e ii), alínea b) – art. 145º da petição inicial) para que o júri dê cumprimento ao citado art. 71º, nº 3 do CCP, pedindo os esclarecimentos que considere relevantes face à “nota justificativa do preço proposto” apresentada, avaliando a proposta face aos mesmos, admitindo ou excluindo a proposta conforme a consideração que fizer desses esclarecimentos (cfr. art. 70, nº 2, al. e), 2ª parte do CCP), seguindo-se os ulteriores termos do procedimento, de acordo com as regras do concurso e do CCP aplicáveis.
O que significa que, contrariamente ao que decidiu o acórdão recorrido, não é possível julgar procedentes os pedidos formulados pela autora na petição inicial, pelos fundamentos indicados, apenas sendo de anular o acto de exclusão da proposta, pelos fundamentos e com os efeitos sobreditos.
Termos em que, é de conceder parcial provimento ao recurso, mantendo-se apenas o segmento decisório que anulou o acto de exclusão impugnado.

Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido apenas quanto à exclusão da proposta da recorrida.
Custas neste STA e nas instâncias pela aqui recorrente, pelo réu Município e pela autora, na proporção de 1/3 por esta e 2/3 pelos réus.



Lisboa, 13 de Setembro de 2018. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.