Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
SEGURANÇA
SERVIÇO DE VIGILÂNCIA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo | |
| Processo: | 062/20.4BESNT |
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| Data do Acordão: | 11/18/2021 |
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| Tribunal: | 1 SECÇÃO |
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| Relator: | MARIA DO CÉU NEVES |
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| Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEGURANÇA SERVIÇO DE VIGILÂNCIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA |
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| Sumário: | |
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| Nº Convencional: | JSTA00071316 |
| Nº do Documento: | SA120211118062/20 |
| Data de Entrada: | 10/01/2021 |
| Recorrente: | A.........., S.A. |
| Recorrido 1: | ESPAP - ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P. |
| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Legislação Nacional: | PORTARIA Nº40/2017, DE 27/1 ART2 |
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| Aditamento: | |
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Texto Integral| Texto Integral: | ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO A…………, S.A., melhor identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAF) a presente acção de contencioso pré-contratual contra a ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P., doravante ESPAP, peticionando: “a) Serem declaradas ilegais as normas dos artigos 9º, alínea a), i. e ii. e alínea b), ii. e iii., 21º nºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e as normas dos artigos 9º, n.ºs 2 e 3 (que aplicam a norma do artigo 2º da Portaria nº 40/2017, também ela ilegal, a qual deverá consequentemente ser desaplicada, o que se requer), 11º nº 4, 14º nº 4, 21º nºs 2 e 3 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança lançado pela ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P.; Em consequência, b) Ser anulado o Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança lançado pela ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LP. Subsidiariamente, para o caso de improcedência do pedido de anulação do Concurso formulado em b) c) A anulação e consequente desaplicação das normas dos artigos 9º, alínea a), i. e ii. e alínea b), ii. e iii., 21º nºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e das normas dos artigos 9º n.ºs 2 e 3 [e desaplicação do artigo 2º da Portaria n.º 40/2017), 11º nº 4, 14º nº 4, 21º nºs 2, e 3 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança lançado pela ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LP.” * O TAC de Lisboa, por decisão de 11 de Fevereiro de 2021, julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artºs 9° nºs 2 e 3, 11° n° 4 e 22° do Caderno de Encargos, o pedido de anulação do procedimento, com a mesma causa, e o pedido consequente da respectiva desaplicação e do artº 2° da Portaria n° 40/2017, de 27.01. * A Autora apelou para o TCA Sul e este, por Acórdão proferido a 20 de Maio de 2021, negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente. * A Autora A……………., S.A., inconformada, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «1. É objeto da presente Revista o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de maio de 2021, o qual negou provimento ao recurso interposto pela Autora/Recorrente A…………, S.A. e manteve a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 11 de fevereiro de 2021; 2. As questões suscitadas no recurso respeitam à ilegalidade das seguintes normas do Caderno de Encargos do Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança; (i) Artigo 9º nºs 2 e 3 que estabelece a obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP em valor correspondente a uma percentagem sobre o valor da faturação por eles emitida, em violação do Princípio da Proporcionalidade; (ii) Artigo 11º nº 4 que prevê apenas como obrigatória a atualização dos preços de acordo com o Índice de Preços no Consumidor e não também, como deveria, face ao que dispõe o artigo 5º-A da Lei nº 34/2013, de acordo com as atualizações salariais decorrentes da alteração dos Contratos Coletivos de Trabalho aplicáveis ao sector da segurança privada; (iii) Artigo 22º que estabelece a possibilidade dos cocontratantes recorrerem à cessão da posição contratual e à subcontratação em violação da Lei nº 34/2013. 3. A Recorrente invocou que a remuneração da ESPAP, sendo uma contrapartida a pagar pelos cocontratantes do Acordo Quadro pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pela ESPAP e, por conseguinte, revestindo a natureza de taxa, o seu valor devia ser proporcional aos serviços prestados e não o é, estando completamente desligado desses serviços, mostrando-se violado o princípio da proporcionalidade. 4. Não o entenderam assim o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal Central Administrativo Sul, embora com fundamentação diferente. 5. A 1ª Instância considerou que a remuneração da ESPAP não configura uma taxa (nem um imposto) antes se “configura como uma remuneração de serviços que se encontram titulados por um contrato administrativo de acordo-quadro, por via do qual é constituída uma relação jurídica contratual administrativa, em que esse preço se insere”. Mais entendeu que não se mostrava violado o princípio da proporcionalidade porque se trata de “um custo que é inserível nos preços unitários propostos (no acordo-quadro) e a propor (na consulta prévia) para a concreta execução do serviço.” 6. O Tribunal Central Administrativo Sul qualificou a remuneração da ESPAP como contribuição financeira e considerou respeitados a “bilateralidade genérica” exigida por este tipo de tributo e o princípio da proporcionalidade. 7. Quanto à atualização dos preços, invocou a Recorrente que, ao prever como única atualização dos preços obrigatória a decorrente da variação do índice de Preços no Consumidor, o artigo 11º do Caderno de Encargos é ilegal porque não impõe à ESPAP, como deveria, face à proibição de prestação de serviços com prejuízo estabelecida no artigo 5º-A da Lei nº 34/2013, a atualização dos preços de acordo com as atualizações salariais decorrentes dos CCT aplicáveis ao setor da segurança privada, as quais são periódicas e muitíssimo superiores às atualizações do IPC. 8. O Tribunal de 1ª Instância considerou que a situação encontra resolução no artigo 11º nº 3 do Caderno de Encargos, disposição que prevê uma atualização dependente da vontade da ESPAP. 9. O Tribunal Central Administrativo Sul entende que o pedido de atualização de preços pelo cocontratante fundado nos aumentos salariais decorrentes de alteração dos CCT, “em cumprimento do disposto no art. 5º-A da Lei nº 34/2013, de 16.05 deverá ser tido em conta pela ESPAP” o que não é o mesmo que dizer que “deverá ser deferido”; 10. No que se refere à possibilidade de cessão da posição contratual e de subcontratação prevista no artigo 22º do Caderno de Encargos, é flagrante o erro de julgamento em que incorreram ambas as instâncias ao considerarem legal aquela norma. 11. A Lei nº 34/2013 exige que os contratos de prestação de serviços de segurança privada sejam celebrados diretamente com a entidade adquirente desses serviços, afastando, pois, a possibilidade de recurso à cessão da posição contratual e à subcontratação, porquanto nestas situações quem presta os serviços não celebrou diretamente o contrato com a entidade adquirente. 12. A 1ª Instância considerou erradamente que a cessão da posição contratual é um contrato tripartido em que intervém o cedente, o cessionário e o contraente público. Quanto à subcontratação entendeu que o subcontratado não se transforma numa parte no contrato com o contraente público, não retirando daí a conclusão lógica de que, se o subcontratado não celebra contrato com a entidade adquirente, então a permissão de subcontratação constante do artigo 22º do Caderno de Encargos viola o artigo 38º nº 3 da Lei nº 34/2013. 13. O Tribunal Central Administrativo Sul considerou que quem celebra o contrato de prestação de serviços é a entidade adjudicante e uma das adjudicatárias quando o que está em causa na cessão da posição contratual e na subcontratação é que quem presta os serviços não é a adjudicatária, mas um terceiro com o qual a entidade adquirente não celebrou diretamente qualquer contrato, o que afronta o artigo 38º nº 3 da Lei nº 34/2013. Assim, 14. As questões suscitadas no presente recurso são de importância fundamental. 15. O Acordo Quadro e, por conseguinte, as normas do respetivo Caderno de Encargos regerão todos os contratos de prestação de serviços de segurança privada no território nacional celebrados ao seu abrigo, sendo que integram o Serviço Nacional de Compras Públicas mais de 1800 entidades vinculadas e mais de 750 entidades voluntárias. 16. A questão suscitada quanto à remuneração da ESPAP é até transversal a todos os procedimentos pré-contratuais e acordos quadro celebrados por esta entidade para a prestação dos mais variados serviços, não se circunscrevendo, portanto, ao sector da segurança privada. 17. As questões suscitadas são novas, não tendo ainda sido apreciadas pelo Supremo Tribunal Administrativo. 18. Em suma, são questões com grande impacto na contratação pública de serviços de segurança privada. 19. A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo mostra-se ainda necessária para uma melhor aplicação do direito, tendo as instâncias incorrido em flagrante erro de direito ao considerarem legal a norma que permite a cessão da posição contratual e a subcontratação. 20. Estão, por conseguinte, preenchidos os pressupostos de admissibilidade da revista previstos no artigo 150º n.º 1 do CPTA, devendo, por conseguinte, o presente recurso ser admitido. Dos fundamentos da Revista 21. Resulta do artigo 9º nº 1 do Caderno de Encargos que a remuneração da ESPAP é uma contrapartida específica dos serviços de gestão, supervisão e comunicação por ela prestados na vigência do Acordo Quadro dos quais os cocontratantes são seus beneficiários diretos. 22. Contrariamente ao entendimento do Acórdão recorrido, a remuneração da ESPAP não configura uma “contribuição financeira” na medida em que não se destina a financiar a atividade geral desenvolvida pela ESPAP no âmbito das suas atribuições, da qual os cocontratantes possam vir presumidamente a beneficiar. 23. O Acórdão recorrido estriba-se em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04-07-2018 (processo 01102/17) que qualificou duas taxas cobradas pelo Instituto da Vinha e do Vinho como contribuições financeiras, mas que têm uma natureza jurídica distinta da Remuneração da ESPAP. 24. Como resulta dos diplomas que as criaram, as mesmas destinam-se a financiar a atividade desenvolvida pelo Instituto da Vinha e do Vinho no domínio da coordenação geral do controlo do sector vitivinícola e da promoção dos vinhos e produtos vínicos produzidos em Portugal, sendo sujeitos passivos todos os operadores económicos do setor vitivinícola. 25. No caso da remuneração da ESPAP, a mesma constitui contrapartida específica de serviços concretos (a saber de gestão, supervisão e comunicação) por ela prestados no Acordo Quadro celebrado com os cocontratantes, sendo estes os sujeitos passivos. 26. A remuneração da ESPAP reveste a natureza jurídica de taxa. 27. A taxa não pode ter só como pressuposto uma mera prestação administrativa, sendo necessário que se dirija à compensação dessa prestação, estabelecendo-se uma relação comutativa entre a prestação e a taxa. 28. O critério da determinação do montante da remuneração da ESPAP está totalmente afastado do valor da prestação recebida porquanto os serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pela ESPAP não variam em função do volume da faturação emitida pelos cocontratantes, sendo cobrados a estes valores completamente dispares pela prestação de serviços em tudo idênticos. 29. O artigo 9º, nºs 2 e 3 do Caderno de Encargos do Concurso viola o princípio da proporcionalidade estabelecido no artigo 266º nº 2 da CRP, pelo que deverá ser anulado e desaplicado (tal como desaplicada deverá ser a norma do artigo 2º da Portaria nº 40/2017 aplicada pelo referido artigo do Caderno de Encargos, também ela ilegal por violação do mesmo princípio). 30. Ao decidir em sentido contrário, violou o Tribunal a quo o artigo 4º nº 2 da Lei Geral Tributária e o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 266º, nº 2 da CRP. 31. O artigo 11º do Caderno de Encargos não assegura a atualização dos preços em função das atualizações salariais impostas pelos CCT porque não impõe à ESPAP que proceda a essa atualização sempre que ocorram aumentos salariais impostos por esses CCT. 32. A única atualização obrigatória (ou seja, não dependente da vontade da ESPAP) que está prevista é efetuada de acordo com o IPC (cfr. nº 4 do artigo 11º do Caderno de Encargos). 33. Todas as empresas de segurança privada estão vinculadas a retribuir o seu pessoal de acordo com as remunerações mínimas fixadas nos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis ao sector da segurança privada, as quais são objeto de atualizações periódicas e muitíssimo superiores às atualizações do IPC. 34. A Lei nº 34/2013, de 16 de maio, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, proíbe a prestação de serviços de segurança privada com prejuízo (cfr. artigo 5º-A nºs 1 e 2 al. b)). 35. Ao prever como única atualização de preços obrigatória a que decorra da variação do IPC, a qual é manifestamente insuficiente para acomodar as atualizações salariais por via da contratação coletiva, a norma do artigo 11º, nº 4 do Caderno de Encargos é ilegal por violação do artigo 5º-A n.ºs 1 e 2 alínea b) da Lei nº 34/2013, devendo, por conseguinte, ser anulada e desaplicada. 36. Ao decidir em sentido contrário, violou o Acórdão recorrido o artigo 5º-A nºs 1 e 2 alínea b) da Lei nº 34/2013. 37. Ao permitir a cessão de posição contratual ou a subcontratação de serviços de segurança privada (vigilância e segurança humana e/ou ligação a central de receção e monitorização de alarmes), o artigo 22º do Caderno de Encargos viola o disposto na Lei nº 34/2013, concretamente, o seu artigo 38º nº 3 e ainda o disposto no artigo 57º nº 2 da Portaria nº 273/2013, de 20 de agosto. 38. A empresa que presta os serviços de segurança privada deve estar vinculada diretamente à entidade beneficiária dos mesmos (cf. artigo 38º nº 3 da Lei nº 34/2013 e artigo 57º nº 2 da Portaria nº 273/2013). 39. Quer no caso de subcontratação quer no caso de cessão da posição contratual, o sujeito que presta os serviços não celebrou diretamente o contrato com a beneficiária dos mesmos. 40. Assim, as cocontratantes que celebrem contratos ao abrigo do Acordo Quadro estão legalmente impedidas de ceder a sua posição contratual ou de subcontratar a prestação dos serviços. 41. É ilegal o artigo 22º do Caderno de Encargos por violação do artigo 38º nº 3 da Lei nº 34/2013 e do artigo 57º nº 2 da Portaria nº 273/2013, devendo, por conseguinte, ser anulado e desaplicado. 42. O Tribunal a quo entendeu que o artigo 22º do Caderno de Encargos não viola o artigo 38º nº 2 da Lei nº 34/2013 porquanto quem celebra o contrato de prestação de serviços é a entidade adjudicante e uma das adjudicatárias. 43. Porém, havendo cessão da posição contratual ou subcontratação, quem irá prestar os serviços não será a adjudicatária, mas um terceiro com o qual a entidade adquirente não celebrou diretamente qualquer contrato. 44. Violou, pois, o Acórdão recorrido, o artigo 38º, nº 3 da Lei n.º 34/2013 e o artigo 57º, nº 2 da Portaria nº 273/2013». * As recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo: “A) O recurso de revista é excepcional, não se verificando, no caso, os pressupostos processuais para a sua admissibilidade, tal como consta do nº 1 do artigo 150º do CPTA, na medida em que as questões alegadas pela Recorrente ou encontram-se pacificadas no direito positivo, como sucede com a admissibilidade da cessão da posição contratual e da subcontratação em matéria de contratação pública, ou na jurisprudência do Tribunal Constitucional e dos Altos Tribunais Administrativos, como sucede com a admissibilidade de as entidades públicas percepcionarem receitas como contrapartida de serviços prestados a operadores económicos ou a grupos de operadores económicos. B) Para além disso, quanto à alegada violação da proporcionalidade na fixação dessas receitas, a questão também já se encontra pacificada em jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional e dos nosso Altos Tribunais Administrativos, pois, de acordo com esta jurisprudência, para que se concretize a bilateralidade e a proporcionalidade tem de existir uma contraprestação, que nem sempre pode significar para o particular o gozo de uma vantagem ou benefício nem tem que constituir o exacto correspectivo económico de um serviço ou de uma actividade da Administração. C) Na realidade o que a Recorrente pretende é que, através dos Tribunais Administrativos, se crie um regime especial de contratação pública para a actividade de vigilância e segurança privada, regime este que inexiste na lei. Esse regime encontra-se, outrossim, na Directiva 2014/24 e no Código dos Contratos Públicos. D) Os n.ºs 2 e 3 do artigo 9º do Caderno de Encargos da Recorrida ESPAP, ao aplicarem as regras estabelecidas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º da Portaria n.º 40/2017, não confrontam o princípio da proporcionalidade quanto ao critério de fixação da remuneração da Recorrida ESPAP pela gestão dos acordos-quadro, desde logo por o preço não ser fixo, estando, outrossim, dependente do volume de facturação obtida por cada um dos cocontratantes em função dos contratos celebrados no âmbito do acordo quadro. E) Relativamente à norma do artigo 22º do Caderno de Encargos, que permite a cessão da posição contratual e a subcontratação, não se verifica qualquer violação dos artigos 38º nº 3 da Lei nº 34/2013 e 57º, nº 2 da Portaria n º 273/2013 de 20 de Agosto. F) O n.º 3 do artigo 38º da Lei nº 34/2013 impõe apenas que a celebração do contrato seja feita directamente com o beneficiário dos serviços prestados. G) Situação que não se confunde com a proibição da cessão da posição contratual ou da subcontratação. Estas, a ocorrerem, têm de estar em conformidade com os requisitos previstos nas normas do Código dos Contratos Públicos, designadamente os requisitos de habilitação e o preenchimento dos pressupostos da capacidade económica e financeira, em conformidade com o que se passa com todos os contratos públicos, seja na disciplina daquele Código, seja na disciplina da Diretiva geral da contratação pública (Diretiva 2014/24), seja na Diretiva concessões (Diretiva 23/2014), seja na Diretiva dos “setores especiais” (Diretiva 2014/25). H) De igual modo, o artigo 11.º do Caderno de Encargos, que estabelece a forma de actualização de preços, também não viola o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013. O sentido da Lei nº 34/2013 não é o que a Recorrente lhe pretende dar: o que o legislador pretende é, pelo contrário, impedir a deslealdade na contratação, através da apresentação, pelos concorrentes, de propostas com preços abaixo do custo da prestação a que o proponente se vincule. I) Ao que acresce que a Recorrida ESPAP procede à atualização dos preços com base em critérios objetivos e oficiais, baseando-se nos preços atualizados ao consumidor segundo os dados do Instituto Nacional de Estatística, sem prejuízo da ocorrência de outras causas que objetivamente justifiquem uma atualização modificativa, como resulta expressamente do Caderno de Encargos.» * O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 09 de Setembro de 2021. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso. Notificado o parecer aos intervenientes, veio a recorrente apresentar a sua discordância, pugnando pela posição reiterada nos autos. * Sem vistos, por não serem devidos. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO “A) Em 18 de dezembro de 2019, o Conselho Diretivo da Entidade Demandada aprovou a abertura de concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança (AQ-VS- 2019) e as respetivas peças do procedimento - cfr. PA-fls. 502 ss., no SITAF. B) Do programa do concurso referente ao procedimento identificado em A) consta, designadamente, o seguinte: “(…) Artigo 1º Identificação e objeto do concurso 1. O presente programa regula o procedimento por concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, designado por Acordo Quadro para a prestação de serviços de Vigilância e Segurança, que segue o disposto nos artigos 162.° a 191.° do Código dos Contratos Públicos (CCP). 2. O presente concurso tem por objeto a seleção de cocontratantes para a celebração de Acordo Quadro de Vigilância e Segurança (AQ-VS), nos termos da alínea b) do n° 1 do artigo 252.° do CCP e nos termos melhor definidos no Caderno de Encargos. 3. Estão abrangidos pelo Acordo Quadro a celebrar na sequência do presente procedimento os seguintes serviços: a) Serviços de vigilância e segurança humana; b) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes; e c) Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes. 4. O presente procedimento compreende os seguintes lotes, tendo por referência o âmbito geográfico: a) Serviços de vigilância e segurança humana: • Lote 1 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Norte; • Lote 2 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Centro; • Lote 3 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Área Metropolitana de Lisboa; • Lote 4 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região do Alentejo; • Lote 5 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região do Algarve; • Lote 6 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Autónoma dos Açores; • Lote 7 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana na Região Autónoma da Madeira; • Lote 8 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional. b) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes: • Lote 9 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Norte; • Lote 10 - Prestação de serviços de ligação a centrai de receção e monitorização de alarmes na Região Centro; • Lote 11 - Prestação de serviços de ligação a centrai de receção e monitorização de alarmes na Área Metropolitana de Lisboa; • Lote 12 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Alentejo; • Lote 13 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Algarve; • Lote 14 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma dos Açores; • Lote 15 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma da Madeira; • Lote 16 - Prestação de serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional. c) Serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes: • Lote 17 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Norte; • Lote 18 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Centro; • Lote 19 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Área Metropolitana de Lisboa; • Lote 20 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Alentejo; • Lote 21 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região do Algarve; • Lote 22 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma dos Açores; • Lote 23 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes na Região Autónoma da Madeira; • Lote 24 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional. (...) Artigo 9.° Requisitos de capacidade financeira Os candidatos devem comprovar a sua capacidade financeira cumprindo os dois requisitos seguintes: a) Requisito de capacidade financeira A: Cumprimento de um dos seguintes dois indicadores de capacidade financeira: i. Média aritmética do EBITDA dos exercícios de 2017 e 2018 igual ou superior a 0,. Em que: EBITDA - Resultado obtido através do somatório dos valores inscritos nos seguintes campos da declaração de IES: (campos da declaração IES) [IMAGEM] e ii. Média aritmética dos Resultados Líquidos dos exercícios de 2017 e 2018 igual ou superior a 0 (cf. IES). b) Requisito de capacidade financeira B: Adicionalmente ao requisito de capacidade financeira A, os candidatos deverão ainda cumprir dois dos seguintes três requisitos de capacidade financeira (cf. IES): i. Média aritmética do Volume de Negócios dos exercícios de 2017 e 2018 igual ou superior: - Lotes regionais (1 a 7, 9 a 15 e 17 a 23): € 2.500.000,00 - Lotes nacionais (8,16 e 24): € 7.500.000,00; ii. Média aritmética da Liquidez Geral dos exercícios de 2017 e 2018 igual ou superior a 1; e iii. Média aritmética da Autonomia Financeira dos exercícios de 2017 e 2018 igual ou superior a 30%. c) Considera-se que equivale ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira nos termos das alíneas a) e b) do presente artigo a apresentação de declaração bancária conforme modelo constante do anexo VI ao CCP (Anexo III ao presente programa de concurso), nos termos conjugados com o disposto nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 179º do CCP. (...) Artigo 21.° Critério de adjudicação 1. Para os lotes 1 a 8 e 17 a 24, a adjudicação é efetuada por lote, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade da melhor relação qualidade-preço nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 74º do CCP, de acordo com os fatores referidos no presente artigo, 2. Para os lotes 9 a 16, a adjudicação é efetuada por lote, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, em que o preço é o único aspeto da execução do contrato a celebrar nos termos da alínea b) do n° 1 do artigo 74º do CCP, e de acordo com o previsto no presente artigo, 3. Para efeitos dos números anteriores, serão adjudicadas, para cada lote, N-1 propostas (no limite máximo de 10 e mínimo de 3 propostas a adjudicar), sendo N o número total de propostas ordenadas para cada lote. 4. A regra descrita no número anterior aplica-se, para cada lote, quando o número total de propostas ordenadas seja igual ou superior a 4. (...) 9. Os preços propostos pelos concorrentes no Anexo IV ao presente Programa de Concurso, para cada um dos serviços unitários, não podem exceder, sob pena de exclusão, os preços máximos apresentados nas tabelas constantes do Anexo V. (...) [IMAGEM] (...)” cfr. documento 1 junto com a Petição Inicial, a fls. 53 ss., no SITAF e PA-fls. 502 ss., no SITAF. C) Do caderno de encargos referente ao concurso identificado em A) consta, designadamente, o seguinte: “(…) Artigo 9º Remuneração da ESPAP , I.P. 1. Os cocontratantes remuneram a ESPAP, I.P, com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o Acordo Quadro. 2. A remuneração referida no número anterior corresponde a um valor percentual, a incidir sobre o total da faturação, sem IVA, emitida pelos cocontratantes às entidades adquirentes, no semestre anterior ao seu apuramento. 3. O valor percentual referido no número anterior é apurado com base nas regras previstas no nº 3 do artigo 2° da Portaria n° 40/2017, de 27 de janeiro, na redação conferida pela Portaria nº 94/2018, de 4 de abril, tendo como referência a Remuneração de nível 1 {R1), calculada nos seguintes termos: [IMAGEM] 4. A ESPAP, I.P. emitirá as faturas referentes aos semestres em causa nos meses de março e setembro, respetivamente, devendo o respetivo pagamento ser efetuado pelos cocontratantes até ao 30° dia a contar da data da receção da fatura correspondente. (…) Artigo 11.° Atualização do Acordo Quadro 1. A ESPAP, I.P. poderá promover, mediante consulta aos cocontratantes, nos termos e calendário a definir, a atualização dos preços unitários propostos e definidos para cada lote do Acordo Quadro. 2. Na atualização dos preços unitários prevista no n° 1, os cocontratantes não podem apresentar preços superiores aos que constam no CNCP, salvo quando resulte do cumprimento de obrigações legais devidamente comprovadas. 3. A ESPAP, I.P. poderá promover a atualização do acordo quadro com base nos mesmos fundamentos ou outras circunstâncias equivalentes, que influenciem diretamente o processo de fornecimento dos serviços abrangidos pelo acordo quadro. 4. Sem prejuízo do disposto no número anterior, até ao final do 1º trimestre de cada ano, a ESPAP, I.P. promove a atualização de preços unitários que constam do CNCP, tendo em consideração o índice do Preço dos Consumidores divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística. 5. Os cocontratantes podem requerer a atualização dos serviços, comunicando essa intenção com uma antecedência mínima de 30 dias em relação à data em que pretendem ver introduzida a alteração, sempre que qualquer circunstância o determine. 6. Qualquer alteração só se considera válida quando forem devolvidos ao cocontratante os documentos de atualização devidamente assinados pela ESPAP, I.P. e só produzirá efeitos após a sua publicação no CNCP. 7. Os cocontratantes não podem apresentar propostas em procedimentos lançados ao abrigo do acordo quadro com serviços e preços que não tenham sido previamente aprovados pela ESPAP, I.P. e publicados no CNCP. 8. As alterações não podem conduzir à modificação do objeto principal do acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase de formação do mesmo. 9. Cabe à ESPAP, I.P. a aprovação e publicação das atualizações previstas no número anterior no Catálogo Nacional de Compras Públicas (CNCP). (...) Artigo 22.° Cessão e subcontratação nos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro Os cocontratantes podem ceder ou subcontratar nos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro mediante autorização prévia e por escrito das entidades adquirentes e nos termos do CCP. (...)” - cfr. documento 2 junto com a Petição Inicial, a fls. 115 ss., no SITAF e PA-fls. 502 ss., no SITAF. D) Em 19 de dezembro de 2019, foi publicado o anúncio do concurso limitado por prévia qualificação, que tem por objeto o Acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, no Diário da República, II Série, n° 244 - cfr. PA-fls. 699 e ss., no SITAF. E) Em 23 de dezembro de 2019, foi publicado o anúncio do concurso limitado por prévia qualificação, que tem por objeto o Acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, no Jornal Oficial da União Europeia - cfr. PA - fls. 679 e ss., no SITAF. F) Em 27 de dezembro de 2019, a Autora solicitou esclarecimentos e retificações aos documentos concursais - cfr. PA - fls. 837 ss., no SITAF. G) Em 9 de janeiro de 2020, o Júri elaborou ata em que se aprovam as respostas aos esclarecimentos solicitados, a pronúncia sobre as listas de erros e omissões apresentadas e os termos do respetivo suprimento e as retificações das peças do procedimento - cfr. PA-fls. 787 ss., no SITAF. H) Em 9 de janeiro de 2020, o Conselho Diretivo da Entidade Demandada tomou a seguinte deliberação: “(…) Nos termos do n° 4 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 117-A/2012, de 14 de junho, que aprovou a orgânica da ESPAP, I.P. e, consequentemente, as suas atribuições no âmbito da gestão do Sistema Nacional de Compras Públicas, constituem atribuições desta Entidade, no âmbito das compras públicas, a negociação e a celebração de acordos quadro ou outros contratos públicos de obras e de fornecimento de bens ou de serviços destinados às entidades públicas adjudicantes compradoras. Na sequência da deliberação adotada pelo Conselho Diretivo da ESPAP, I.P. de 18 de dezembro de 2019, procedeu-se à abertura do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança (AQ-VS-2019), em 19 de dezembro de 2019. No decorrer do procedimento identificado, foram solicitados esclarecimentos e apresentada lista de erros e omissões pelos interessados do procedimento, nomeadamente, B…………., S.A., C……………., S.A., A…………, S.A. e D………….., Ldª. A competência para a apreciação e decisão sobre os esclarecimentos solicitados e lista de erros e omissões apresentados, está legalmente atribuída ao órgão competente para a decisão de contratar. Nestes termos, o Conselho Diretivo da ESPAP, I.P., ao abrigo do disposto na alínea e} do n° 2 do artigo 5.° do Decreto-Lei n° 117-A/2012, de 14 de junho, delibera proceder á aprovação das propostas contidas na ata n° 1 do júri do procedimento e respetivos anexos, concretamente: 1. A aprovação da resposta aos esclarecimentos solicitados pelos interessados, conforme anexo I à presente ata, da qual faz parte integrante; 2. A aprovação da pronúncia do júri sobre a lista de erros e omissões, constante do anexo II presente ata, da qual faz parte integrante; 3. A retificação das peças do procedimento, constantes do anexo III à presente ata, da qual faz parte integrante. (...)” - cfr. PA-fls. 823 s., no SITAF. I) Em 7 de fevereiro de 2020, foi elaborado o Relatório preliminar da fase de qualificação, do qual consta que: “(…) [IMAGEM] (…) Assim, o Júri propõe a qualificação do candidato n° 5 – A…………., S.A., para os lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24. (...)” - cfr. PA-fls. 358 ss., no SITAF. J) Em 29 de junho de 2020, foi elaborado o Relatório preliminar da fase de análise de propostas, no qual são identificadas as propostas a adjudicar, a que foi aplicado o critério de adjudicação definido nos nºs 3 a 5, do artigo 21° do Programa de Concurso, e do qual consta a proposta apresentada pela Autora em todos os 24 lotes postos a concurso – cfr. alínea b) do mesmo documento - ali se concluindo – cfr. parte do texto que se adita, para maior facilidade de exposição: [IMAGEM] cfr. documento 2 junto com Requerimento de 7 de julho de 2020, a fls. 1400 ss., no SITAF.” * 2.2. O DIREITO. Constitui objecto do presente recurso «a parte da sentença, no que foi confirmada pelo acórdão recorrido, que julgaram improcedentes o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artºs 9º, nºs 2 e 3, 11º, nº 4 e 22 do Caderno de Encargos e improcedente o pedido de anulação do procedimento e consequente desaplicação das normas dos artºs 9º, nºs 2 e 3 (e desaplicação do artº 2º da Portaria nº 40/2017 de 27.01) e 11º, nº 4 e 22 do Caderno de Encargos». Assim, a presente revista apenas terá de apurar e decidir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade dos artºs 9º, nºs 2 e 3, 11º, nº 4 e 22 do Caderno de Encargos e improcedente o pedido de anulação do procedimento e consequente desaplicação das mesmas disposições do CE e desaplicação do artº 2º da Portaria nº 40/2007 de 27.01. Vejamos: (i) Do erro de julgamento em que incorreu o acórdão recorrido ao não ter declarado a ilegalidade dos artºs 9º nºs 2 e 3, 11º nº 4 e 22º do Caderno de Encargos e do art. 2º da Portaria nº 40/2017, de 27.01. Os nºs 2 e 3 do artº 9° do Caderno de Encargos, transcrevem o modo e os termos da remuneração da ESPAP, no âmbito do SNCP, constante dos nºs 2 e 3 do artº 2° da Portaria n° 40/2017, de 27.01, a saber: «Artigo 9° Remuneração da ESPAP , I.P. 1. Os cocontratantes remuneram a ESPAP, I.P, com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o Acordo Quadro. 2. A remuneração referida no número anterior corresponde a um valor percentual, a incidir sobre o total da faturação, sem IVA, emitida pelos cocontratantes às entidades adquirentes, no semestre anterior ao seu apuramento. 3. O valor percentual referido no número anterior é apurado com base nas regras previstas no nº 3 do artigo 2º da Portaria nº 40/2017, de 27 de janeiro, na redação conferida pela Portaria nº 94/2018, de 4 de abril, tendo como referência a Remuneração de nível 1 {R1), calculada nos seguintes termos: [IMAGEM] (…)». Consignou-se no acórdão recorrido a propósito da alegação desta ilegalidade: «A causa de pedir do pedido de declaração de ilegalidade destas disposições, consiste na qualificação da remuneração aqui prevista como taxa e na consequente violação do princípio da proporcionalidade dos tributos bilaterais. (…) Sem prejuízo de competir aos tribunais tributários conhecer dos pedidos de declaração de ilegalidade de normas administrativas emitidas em matéria fiscal - cfr. art. 49.°, n° 1, alínea e), do ETAF – considerou o tribunal a quo que poderia conhecer da referida questão, embora a tenha delimitado nos seguintes termos: «(…) Nas alegações da Autora, plasmadas na Petição Inicial, invoca-se que as normas do Caderno de Encargos, já identificadas, e a correspondente ao artigo 2°, da Portaria n° 40/2017, de 20 de janeiro, são ilegais. No entanto, no pedido formulado pela Autora é requerida a declaração de ilegalidade das “normas dos artigos 9°, n° 2 e 3 (que aplicam a norma do artigo 2º da Portaria nº 40/2017, também ela ilegal, a qual deverá consequentemente ser desaplicada, o que se requer)”. A ação de contencioso pré-contratual, no que respeita aos presentes autos, tem o seu âmbito delimitado no artigo 103º, nº 1, do CPTA, no qual se determina que nesta ação pode ser objeto de impugnação qualquer dos documentos conformadores do procedimento, designadamente as disposições contidas no programa de concurso e no caderno de encargos. Os documentos conformadores do procedimento são as peças do procedimento, como tal enunciadas e previstas no CCP, aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar (artigo 40º, nº 2, do CCP). Isto significa que o presente meio processual, com este objeto, apenas pode ser utilizado para impugnar disposições contidas em documentos conformadores do procedimento, como tal aprovados pelo órgão competente para a decisão de contratar, integrado na entidade que promove a realização do procedimento em causa. Da leitura conjugada das alegações apresentadas pela Autora e do respetivo pedido resulta que a pretensão desta incide sobre a impugnação dos nºs 2 e 3, do Caderno de Encargos, e não da citada Portaria de 2007, que é, aliás, a que se coaduna com o meio processual adotado. Em conformidade, a apreciação que o Tribunal tem de efetuar corresponde tão só à imputada ilegalidade daquelas disposições do Caderno de Encargos.». Tendo depois concluído que «A previsão de uma cláusula no Caderno de Encargos que estipula o modo de remuneração da Entidade Demandada não constitui, por isso, qualquer imposição desta em relação aos seus futuros cocontratantes. O que é essencial é que as regras que presidem à determinação em concreto do preço sejam expressas, transparentes e percetíveis. Cada um dos eventuais interessados em participar num procedimento destinado à formação de um acordo-quadro tem de estar em condições de avaliar qual o custo inerente à futura celebração de contratos no seu âmbito. As disposições impugnadas são expressas, transparentes e percetíveis. Isto significa que os interessados em participar no procedimento pré-contratual para a outorga do acordo-quadro podem refletir nos preços unitários que vão apresentar todos os custos inerentes à execução dos futuros contratos que venham a celebrar. Está em causa um custo claramente identificado, cuja mensuração nos contratos a celebrar é simples de projetar, e que não tem, por isso, o efeito automático de determinar que são os cocontratantes que suportam essa remuneração. Ora, os cocontratantes não podem celebrar contratos com preços abaixo dos custos inerentes à prestação dos serviços (artigo 5º-A, n° 1 e n° 2, alínea b), da Lei nº 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual), entre esses custos inclui-se naturalmente a remuneração a pagar à Entidade Demandada. Pelo que, a ser assim, quem na realidade suporta o custo de remuneração da Entidade Demandada não são os cocontratantes, mas as entidades adquirentes, ou seja, quem beneficia - do ponto de vista da Autora - das reduções de despesa decorrentes da utilização de acordos-quadro. Ainda que não se possa ignorar que os futuros cocontratantes são igualmente sujeitos beneficiários do acordo-quadro celebrado, não suportando por esses benefícios qualquer custo, seja no acesso a um mercado muito amplo, seja pelo facto de estarem dispensados de participar em múltiplos procedimentos de concurso público, com muito maiores custos de contexto em comparação com a participação em procedimentos de consulta prévia no âmbito do acordo-quadro. Nestes moldes, sendo o custo inserido no preço unitário apresentado, para a formação do acordo-quadro e, posteriormente, no específico procedimento adotado para a celebração de contratos no âmbito do acordo-quadro, por parte de qualquer dos cocontratantes, não se descortina a existência de qualquer ilegalidade nas disposições em causa, sequer ao nível da sua proporcionalidade. Não se suscita qualquer dúvida quanto ao seu conteúdo, mas apenas quanto à sua proporcionalidade em função da prestação que lhe está subjacente a cargo da Entidade Demandada. Neste quadro, o nº 1 do artigo 9º do Caderno de Encargos, identifica as prestações que a Entidade Demandada se encontra constituída no dever de assegurar e que são os serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo-quadro. Não está em causa a natureza, qualidade ou relevância das prestações identificadas, mas apenas a sua proporcionalidade. Não se deslinda que a indexação da remuneração a uma percentagem do volume de faturação constitua um desrespeito do princípio da proporcionalidade, sem prejuízo de não caber no âmbito dos poderes jurisdicionais a aferição em concreto da cobertura dos custos a que essa remuneração igualmente se destina. Esta cláusula do Caderno de Encargos, foi aprovada aquando da tomada da decisão de contratar, estando, nessa medida, sujeita ao controlo por via do princípio da proporcionalidade, ainda que na formulação de um juízo ou controlo negativo. O que está em causa “não é um controlo da satisfação do fim, mas da frustração do fim” (Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, 1987, p. 673). Não se revela, em função dos elementos disponíveis e das alegações aduzidas pela Autora ou pela Contrainteressada P..., que exista uma desproporção inaceitável, a merecer a censura do Direito, no que respeita à remuneração devida pelos cocontratantes à Entidade Demandada, em função da faturação emitida no âmbito do acordo-quadro, na justa medida em que não se trata de um custo próprio e intransmissível de qualquer dos cocontratantes, mas sim de um custo que é inserível nos preços unitários propostos (no acordo-quadro) e a propor (na consulta prévia) para a concreta execução do serviço. Em função do exposto, resulta igualmente claro que o preço devido pelos serviços a cargo da Entidade Demandada não constitui uma taxa, nem um imposto, na medida em que a sua formulação, de acordo com os dados disponíveis nos autos, se configura como uma remuneração de serviços que se encontram titulados por um contrato administrativo de acordo-quadro, por via do qual é constituída uma relação jurídica contratual administrativa, em que esse preço se insere. Nestes termos, improcede a alegada ilegalidade dos nºs 2 e 3, do artigo 9º, do Caderno de Encargos (…)». Desde já se adianta que o assim decidido é para manter, embora com distinta fundamentação. É nosso entendimento que a remuneração paga pelos cocontratantes à ESPAP no âmbito dos acordos-quadro celebrados, reveste a natureza de uma contribuição financeira, legalmente prevista no Decreto-Lei nº 117-A/2012, de 14.06., regulamentada pela Portaria nº 40/2017, de 27.01., e concretizada no art. 9º do Caderno de Encargos e no acordo-quadro a celebrar. Para tal entendimento concorre o nosso convencimento de que as entidades adjudicantes, embora beneficiem de uma forma evidente da existência de um sistema de compras público centralizado, não são as únicas beneficiárias deste e, sequer, da ESPAP. Na verdade, também os cocontratantes beneficiam do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), e da celebração de acordos-quadro, enquanto adjudicatários, como é o caso da Recorrente – cfr. alínea J) da matéria de facto – na medida em que estes acordos-quadro têm uma vigência tendencialmente longa – em regra, de quatro anos, mas que pode, excecionalmente, ser superior - cfr. art. 256.º, n.ºs 1 e 2, do Código dos Contratos Públicos (CCP) – e que, durante este prazo de duração, não é admitida a entrada de novos operadores económicos – cfr. art. 257.º, nºs 1 e 4, a contrario, do CCP. Ou seja, na prática, o acordo-quadro fecha o mercado ou, pelo menos, aquele nicho de mercado, da concreta entidade adjudicante que o celebrou, durante quatro anos, podendo impossibilitar que outros operadores económicos, não selecionados no acordo-quadro, contratem com as entidades adjudicantes em causa – sobretudo, se estas estiverem vinculadas a comprar através desse acordo-quadro, como sucede no âmbito do SNCP. Sara Younis, acrescenta ainda que «Na verdade, como é reconhecido pelo próprio legislador no preâmbulo do sobredito Decreto-Lei nº 117-A/2012. (…). Como o legislador aponta os benefícios para os participantes do SNCP - entidades adquirentes e operadores económicos - são múltiplos ao nível da simplificação dos processos de contratação pública e na melhoria da comunicação e relação entre os fornecedores e a administração pública, no aumento da uniformização de procedimentos e da igualdade de tratamento dos fornecedores, na desmaterialização dos processos com a consequente redução do suporte físico em papel e na diminuição dos tempos de execução dos procedimentos e, por último, na transparência e auditoria dos processos.» Portanto, e salvo melhor entendimento, existe uma contrapartida, ainda que genérica, para os cocontratantes, decorrente da celebração de determinado acordo-quadro, com intervenção da ESPAP, designadamente, e como sucede no caso em apreço, no âmbito do SNCP. Acresce que, de um modo geral, o direito europeu permite a cobrança de determinados montantes aos operadores económicos, desde que razoáveis, atentos os custos, necessariamente limitados, face à simplificação dos procedimentos que decorre de um sistema de centralização de compras públicas, através, designadamente, da utilização de plataformas eletrónicas e da natureza padronizada das aquisições que se realizam. Isabel Gallego, referindo-se a uma central de compras de Espanha, aduz que «(…) se trata de una central que es gratuita para las entidades jurídicas asociadas, pero no para los operadores económicos. De esta forma, el reglamento prevê que para hacer frente a los gastos gene- rales de la Central de Contratación, en cuanto al personal, médios materiales y técnicos precisos para el establecimiento de la Central de Contratación, y los provenientes de la actividad de la Comisión de Supervisión y Control de los contratos o acuerdos que se formalicen, los adjudicatários de los citados contratos o acuerdos se harán cargo del abono a la FEMP.». Em Portugal, e tendo presente a sucessão de regimes legais sobre esta matéria, designadamente, o disposto no art. 15º, nº 2 do Decreto-Lei nº 37/2007 – que previa a ANCP fosse remunerada pelas entidades compradoras, nos termos definidos em portaria do ministro responsável pela área das finanças, tendo em conta indicadores de desempenho adequados, designadamente o volume de compras ou a poupança gerada -, revogado que foi pelo Decreto-Lei nº 117-A/2012, de 14.06.(6), no qual o seu art. 10º, nº 4, passou a dispor que - A ESPAP, I. P., é remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela – tendo sido esta norma regulamentada pela Portaria n.º 40/2017, de 27.01., que procedeu à definição da remuneração da ESPAP, I. P., no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), contabilizando, apenas, a contribuição/pagamento dos cocontratantes para esse sistema – cfr. art. 2.º. Do preâmbulo do citado Decreto-Lei nº 117-A/2012, não se vislumbram, é certo, quais os motivos para serem os cocontratantes os únicos pagadores deste sistema e, SNCP definido, como vimos, no Decreto-Lei nº 37/2007, de 19.02., e assumindo a ESPAP, as funções de entidade gestora daquele sistema, sucedendo à ANCP, não surgindo expressamente justificada a substituição das entidades oneradas com tais pagamentos (diríamos nós, porque não ser paga por ambas as entidades que vão a jogo? No início, eram as entidades compradoras, apenas, que pagavam a remuneração à ANCP – cfr. citado nº 4 do art. 15º do Decreto-Lei nº 37/2007 – e, por via da Portaria nº 40/2017, de 27.01. – art. 2.º -, que define, autonomamente - pois que o Decreto-Lei nº 117-A/2012, apenas diz que «A ESPAP, I. P., é remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela.» - art. 10º, nº 2 – tal remuneração será paga, apenas, pelos cocontratantes). Não obstante, imperioso se torna concluir, face a todo o exposto, que na situação em apreço a remuneração prevista no nº 4 do art. 10.º do Decreto-Lei nº 117-A/2012, de 14.06., concretizada no art. 2º, da Portaria 40/2017, de 27.01., e acolhida nos nºs 1 e 2, do art. 9º do CE do procedimento, tem natureza tributária, consubstanciando, in casu, uma contribuição financeira. Para chegarmos a esta conclusão, concorre a doutrina que dimana da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de 04.07.2018, P.01102/17, e ano qual se aduz que: «Com efeito, a LGT, depois de considerar no nº 2 do seu art. 3.º que “os tributos compreendem os impostos, incluindo os aduaneiros e especiais, e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas”, logo estabelece no nº 3 do art. 4.º que “as contribuições especiais que assentam na obtenção pelo sujeito passivo de benefícios ou aumento de valor dos seus bens em resultado de obras públicas ou da criação ou ampliação de serviços públicos ou no especial desgaste de bens públicos ocasionados pelo exercício de uma actividade são considerados impostos”. Ora, quer os impostos, quer as contribuições, podem ter na sua origem prestações administrativas dirigidas a grupos mais ou menos alargados de sujeitos passivos, embora nenhum desses tributos tenha como pressuposto uma prestação administrativa de que o sujeito passivo seja efectivo e directo beneficiário; todavia, ao contrário dos impostos e, mesmo, das contribuições especiais, as contribuições financeiras têm como finalidade compensar prestações administrativas e realizadas, de que o sujeito passivo seja presumidamente beneficiário. Como se sublinha na sentença recorrida, citando Sérgio Vasques (O Princípio da Equivalência como Critério de Igualdade Tributária, Almedina, 2008, p. 176.), se o elemento distintivo mais saliente das contribuições financeiras face às taxas é o pressuposto de que partem, o elemento distintivo mais saliente das contribuições financeiras face aos impostos é a finalidade a que se dirigem. É a finalidade compensatória daquelas que permite distingui-las, designadamente, «dos impostos especiais e dos impostos consignados, figuras situadas junto à linha divisória entre os tributos paracomutativos e os tributos unilaterais», sendo que, «no caso dos impostos a angariação de receita é feita sem olhar ao modo como o produto é aplicado ou ao concreto fim a que se destina». Também a distinção entre as contribuições e as taxas assenta essencialmente na circunstância de aquelas não se dirigirem à compensação de prestações efectivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas, antes, «à compensação de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica. Preenchem esse requisito as situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se pretendem atingir.» (Ac. do T. Constitucional, nº 539/2015, de 20/10/2015, proc. nº 27/15». Partindo, então, da qualificação jurídica da denominada remuneração da ESPAP como contribuição financeira, impõe-se afrontar ainda uma derradeira questão: a da sua inconstitucionalidade, por falta de aprovação de um regime geral das contribuições financeiras. A questão não é nova e obteve já pronúncia do Tribunal Constitucional, acórdão nº 539/2015, de 19.11, acs. nºs 38/2000, de 26.01 e 333/2001, de 10.07, entre outros, no sentido de que a ausência de aprovação de um regime geral das contribuições financeiras, por parte da Assembleia da República não impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas, no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo de a Assembleia da República sempre poder revogar, alterar ou suspender a regulamentação criada pelo Governo. Assim, e em sintonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 04.07.2018, no P. 01102/17, pode reafirma-se que não tendo a remuneração prevista nas disposições conjugadas dos art.s 10º, nº 2 do Decreto-Lei nº 117-A/2012, e art. 2.º da Portaria nº 40/2017, já citados e transcritos, a natureza de imposto «(…) então, face à actual redacção da al. i) do nº 1 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa (onde se autonomiza a categoria das “contribuições financeiras”, ao lado dos impostos e das taxas, para efeitos de submissão dos diversos tipos de tributo ao princípio da reserva de lei formal), há-de entender-se que a norma constitucional passou a fazer depender da reserva relativa de competência legislativa da AR, a “criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor do Estado”, configurando-se, assim, «dois tipos de reserva parlamentar: um relativo aos impostos, que abrange todos os seus elementos essenciais, incluindo a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes (art. 103.º), outro restrito ao regime geral, que é aplicável às taxas e às contribuições financeiras, e relativamente às quais apenas se exige que o parlamento legisle ou autorize o governo a legislar sobre as regras e princípios gerais e, portanto, sobre um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum. Com esta alteração deixou de fazer sentido equiparar a figura das contribuições financeiras aos impostos para efeitos de considerá-las sujeitas à reserva da lei parlamentar, passando o regime destas a estar equiparado aos das taxas.» Assim sendo, considera-se respeitada a bilateralidade genérica exigida a uma contribuição financeira, face aos serviços e vantagens que presta a ESPAP no seu âmbito de atuação e aos benefícios, reais, embora genéricos, para os cocontratantes, por via, designadamente, da atribuição do direito a contratar no âmbito de determinado acordo-quadro, tendencialmente em exclusivo, ou no conjunto de outros concorrentes já conhecidos, durante determinado período de tempo, de acordo com a faturação que concretamente se verificar, estando fixado que, no procedimento em apreço, o valor percentual da remuneração não poderá ser superior a 1%, sendo que também a Portaria n.º 40/2017, estabelece um teto máximo em que, em qualquer caso, não pode aquela ser superior a 2,5 % - cfr. nº 5. Assim se conclui que não serão de anular os n.ºs 2 e 3 do art. 9.º do Caderno de Encargos e, bem assim, não será de desaplicar as normas constantes do art. 2.º, nºs 1 a 3, da Portaria nº 40/2017, de 27.01., em virtude de a remuneração ali prevista se qualificar como contribuição financeira, e, como tal, não violar os art.s 4.º, nº 2 e 8.º, da LGT, nem o princípio da igualdade, na sua dimensão de equivalência, nos termos do art. 13.º, da CRP, e nem o princípio da proporcionalidade, na medida em que o cálculo da remuneração em causa está indexado à faturação da cocontratante no âmbito do acordo-quadro celebrado e fixado que foi, em concreto, um teto máximo que se afigura não ser desrazoável – 1%. Não deixamos de sinalizar, porém, que apenas se tributa um dos beneficiários da atividade e serviços que presta a ESPAP e, por paradoxo, se tributa apenas o beneficiário que, objetivamente, dos referidos serviços menos beneficia» * E é contra o assim decidido que a recorrente se insurge nos termos constantes das alegações, condensados nas respectivas conclusões. Alega, desde logo, a ilegalidade da remuneração a pagar por cada co-contratante à ESPAP; mas mesmo admitindo que é uma contrapartida específica dos serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pela ESPAP no âmbito do acordo quadro, qualifica-a como taxa e adianta que o seu valor devia ser proporcional aos serviços prestados, e não o sendo, mostra-se violado o princípio da proporcionalidade. Não lhe assiste, porém, razão. Com efeito, e como resulta do consignado no acórdão recorrido, que acompanhamos, a remuneração da ESPAP cumpre neste âmbito a proporcionalidade. A Portaria nº 40/2017 de 27.01, estabelece que o valor da remuneração corresponde a uma percentagem do valor da facturação emitida pelos cocontratantes, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação prestados pelo ESPAP. E de acordo com o nº 2 da referida Portaria [alterada pela Portaria nº 94/2018 de 04.09] – artº 9º do Caderno de Encargos – «os co-contratantes remuneram a ESPAP com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o Acordo Quadro». Prevê ainda o seu nº 2 que «a remuneração corresponde a um valor percentual, a incidir sobre o total da facturação, sem IVA, emitida pelos co-contratantes às entidades adquirentes no semestre anterior ao seu apuramento». Ora, esta remuneração, não pode ser considerada uma taxa, bastando-nos aqui os fundamentos consignados no acórdão recorrido e a jurisprudência ali citada, uma vez que aquela remuneração pressupõe a outorga do acordo quadro no seguimento da relação jurídica contratual constituída, em que a ESPAP tem o dever legal e regulamentar de assegurar certos serviços a favor dos co-contratantes e, em contrapartida destes, a remuneram com o pagamento de um preço previamente fixado e conhecido, pois já constava do Caderno de Encargos, respeitando a proporcionalidade. De igual modo, os futuros co-contratantes do acordo quadro, que também serão beneficiários do acordo-quadro celebrado, não suportarão por esses benefícios qualquer custo, seja no acesso a um mercado muito amplo, seja pelo facto de estarem dispensados de participar em vários procedimentos de concurso público. Ou seja, ao contrário do alegado pela recorrente, naturalmente que os co-contratantes beneficiam do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) e da celebração de acordos-quadro, enquanto adjudicatários, na medida em que estes acordos quadro têm uma vigência tendencialmente longa (em regra, de quatro anos, mas que pode, excepcionalmente, ser superior, nos termos do artº 256º, nºs 1 e 2, CCP) e que, durante este prazo de duração, não é admitida a entrada de novos operadores económicos, conforme o estabelece expressamente o artº 257º, nºs 1 e 4, a contrario, do CCP. Deste modo, o que sucede, na prática, é que o acordo-quadro fecha o mercado ou, pelo menos, aquele nicho de mercado, da concreta entidade adjudicante que o celebrou, durante quatro anos, podendo impossibilitar que outros operadores económicos, não seleccionados no acordo-quadro, contratem com as entidades adjudicantes em causa – sobretudo, se estas estiverem vinculadas a comprar através desse acordo-quadro, como sucede no âmbito do SNCP, assim se permitindo uma efectiva simplificação e uniformização de procedimentos, igualdade de tratamento, com ganhos significativos para os co-contratantes do acordo quadro. Só que este quadro jurídico e factual, não colide em nada com o princípio da proporcionalidade, não o beliscando sequer. Igualmente não assiste razão à recorrente quando reitera na presente revista que estamos perante a existência de uma taxa naquela remuneração, pois como se viu esta remuneração consubstancia-se num “preço”/contribuição financeira que a ESPAP legalmente recebe dos co-contratantes, dos operadores económico-privados, que são partes no Acordo Quadro e que, na realidade celebraram contratos de fornecimento de bens e prestações de serviços com as diversas entidades adjudicantes. O que sucede é que os interessados em participar num procedimento pré-contratual dirigido à celebração de um acordo quadro, avaliam as condições de execução do contrato e é em função da conclusão que daí resultar que decidem ou não submeter uma candidatura ou uma proposta, sendo que o preço não é fixo, por estar dependente do volume de facturação obtida por cada um dos co-contratantes em função dos contratos celebrados no âmbito do Acordo Quadro. E deste modo, os interessados – candidatos ou concorrentes – vão fazer reflectir esse preço no custo inserido no preço unitário apresentado, para a formação do acordo-quadro e, posteriormente, no específico procedimento adoptado para a celebração de contratos no âmbito do acordo-quadro, pelo que, efectivamente e no fim da linha, quem vai ser onerado com tal custo é o conjunto de entidades adjudicantes que fazem ou farão as aquisições ao abrigo do acordo quadro celebrado. Assim, quem efectivamente suporta o custo da remuneração da ESPAP não são os co-contratantes, mas as entidades adquirentes, na medida em que não se trata de um custo próprio e intransmissível de qualquer dos co-contratantes, mas sim de um custo que é inserível nos preços unitários propostos no acordo quadro e a propor no ajuste directo ou na consulta prévia, para a concreta execução do serviço – cfr. cláusula 9ª do CE e Portaria nº 40/2017. Logo, dúvidas inexistem que estamos perante um preço que não se apresenta como uma taxa, mas sim como uma remuneração de serviços que se encontram titulados por um contrato administrativo de acordo-quadro, por via do qual é constituída uma relação contratual administrativa, em que o referido preço se insere. Igualmente não assiste razão à recorrente na argumentação concernente à indexação da remuneração a uma percentagem de volume de facturação por violação dos princípios da proporcionalidade e da reciprocidade, uma vez que tudo indicia que a ESPAP cumpre integralmente a legalidade, aplicando contratualmente (isto é, nos acordos-quadro) e estritamente pelo mínimo, as regras de cálculo e as percentagens estabelecidas na Portaria nº 40/2017, de 27 de Janeiro, actualizada pela Portaria nº 94/2018, de 4 de Abril, as quais, por sua vez, encontram plena habilitação legal, conforme expressamente resulta dos diplomas legislativos que nelas são invocados: a “Portaria nº 40/2017, de 27 de janeiro, procedeu à definição da remuneração da ESPAP, I. P., no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) e das receitas no âmbito do Parque de Veículos do Estado (PVE), ao abrigo, respectivamente, dos nºs 4 e 5 do artigo 10º do DL n 117-A/2012, de 14 de junho…”. |