Acórdãos STA

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo:058/18
Data do Acordão:05/30/2018
Tribunal:1 SECÇÃO
Relator:JOSÉ VELOSO
Descritores:PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
Sumário:I - A justificação de um preço anormalmente baixo, apresentado numa proposta, não tem de brotar especificamente de um determinado documento justificativo, antes pode brotar da conjugação de dois documentos da proposta, um deles expressamente vocacionado para essa justificação e o outro para a justificação dos preços parcelares da proposta;
II - Se, considerados esses dois documentos, há razões claras bastantes para que a entidade adjudicante, no exercício do seu âmbito de discricionariedade, possa considerar justificado o preço anormalmente baixo, pode e deve fazê-lo.
Nº Convencional:JSTA000P23367
Nº do Documento:SA120180530058
Data de Entrada:04/06/2018
Recorrente:A..., SA
Recorrido 1:SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA E B..., SA
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
Texto Integral: I. Relatório
1. A A…………., S.A. [A……….], identificada nos autos, interpõe este recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], de 09.11.2017, que, mantendo a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [TAC de Lisboa], de 18.11.2016, julgou procedente a presente acção de contencioso pré-contratual em que a B…………, S.A. [B……….], demanda a SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA [SCML] e em que ela, ora recorrente, intervém como contra-interessada [com a «C………, SA» e a «D………»].

Culmina assim as suas alegações de revista:

1- O TAC de Lisboa anulou o acto de adjudicação da proposta apresentada pela A……….. com fundamento na violação do artigo 70º, nº2, alínea e), do CCP e dos princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade, porquanto, no seu entender, no acto foram tomados em consideração motivos que não integram o âmbito dos esclarecimentos prestados pela A……….. na nota justificativa do preço anormalmente baixo e que, por essa razão, não poderiam ter sido considerados naquele acto que considerou justificado o preço anormalmente baixo apresentado pela A……….;

2- Desta sentença, a A……….. interpôs recurso para o TCAS;

3- Alegou a A…………, em síntese, que a justificação do preço anormalmente baixo não consta apenas da «nota justificativa do preço anormalmente baixo» mas também da «nota justificativa do preço», para a qual aquela remete, documentos que integram a sua proposta;

4- A «nota justificativa do preço» contém a enunciação dos custos em que o «preço» se decompõe, e dos pressupostos que concorrem para o respectivo valor, designadamente, o quadro de pessoal proposto com indicação do número de trabalhadores, suas categorias profissionais, salários e demais custos com o pessoal [subsídios, substituição de férias, segurança social, alimentação em férias, seguro de acidentes de trabalho e medicina no trabalho];

5- E, foi precisamente com fundamento no quadro de pessoal proposto pela A…….., que a entidade adjudicante considerou justificado o preço porquanto a A………. apresenta um menor custo com o pessoal do que as restantes concorrentes, motivo pelo qual apresentou um preço abaixo do limiar estabelecido no programa do concurso;

6- Porém, o TCAS julgou improcedente a apelação considerando que a «nota justificativa do preço» que enuncia e quantifica as várias componentes tidas em conta para a formação e fixação do preço não satisfaz as exigências de justificação porquanto dela não consta o motivo que explique porque razão o mesmo é anormalmente baixo, não podendo, em consequência, a entidade adjudicante aceitar um preço anormalmente baixo com fundamento nesse documento;

7- Discorda a recorrente deste entendimento porque se a «nota justificativa do preço» explica como é que se forma o preço, quer do ponto de vista quantitativo, através da enunciação dos valores dos custos que concorrem para a sua formação, quer do ponto de vista qualitativo, através da enunciação dos pressupostos que sustentam tais valores [como é o caso do quadro de pessoal proposto], então o preço mostra-se justificado e, por inerência, a sua «anormalidade», podendo, em consequência, a entidade demandada aceitar o preço anormalmente baixo com fundamento na justificação constante «nota justificativa do preço»; Assim,

8- A questão que se suscita na presente revista é a seguinte: Instruindo o concorrente a sua proposta de preço anormalmente baixo com uma «nota justificativa do preço» o qual explica como é que se forma o preço, através da enunciação dos valores dos custos que concorrem para a sua formação e dos pressupostos que sustentam tais valores, a entidade adjudicante pode [ou não] considerar justificado o preço com base nesse documento?

9- A questão suscitada é susceptível de se repetir num número elevado de casos futuros, sendo fundamental que o STA se pronuncie sobre a mesma para uma maior previsibilidade do direito;

10- É essencial para os operadores económicos saber «de que forma devem justificar o preço anormalmente baixo» para não correrem o risco de serem excluídos;

11- E, para as entidades adjudicantes, é essencial saber «que documentos e que justificações são atendíveis para poderem aceitar um preço anormalmente baixo»;

12- Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo em diversos arestos, a exclusão de propostas de preço anormalmente baixo é uma questão que versa sobre um aspecto muito relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação, e em que a solução que seja encontrada pode servir de referência para as decisões dos tribunais e de orientação para as entidades adjudicantes e os operadores económicos num âmbito da actividade administrativa que assume importância pelas consequências económico-financeiras directas e indirectas e pela significativa litigância que lhe anda associada;

13- Estando, pois, preenchidos os pressupostos de admissibilidade da revista, previstos no artigo 150º, nº1, do CPTA;

14- A A………. instruiu a sua proposta com «NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO» e a «NOTA JUSTIFICATIVA DOS PREÇOS» [ver alíneas H) e I) da matéria de facto];

15- A Entidade Demandada, captando e valorando aquilo que a A……….. lhe transmitiu através daquelas duas notas justificativas do preço, concluiu que a razão pela qual a A………. tinha apresentado um preço anormalmente baixo prende-se, não com o desconto sobre as matérias-primas de que beneficia - uma vez que, apesar desse desconto, o valor apresentado pela A……… para a componente da matéria-prima alimentar é superior ao apresentado pelas restantes concorrentes - mas com o facto de ter apresentado um quadro de pessoal com menos elementos [concretamente 88] do que o apresentado pelas restantes concorrentes [110 no caso do D…….., 113 no caso da C……….., e 120 no caso da B……….], e, consequentemente, um custo menor [ver alínea R) da matéria de facto];

16- Pergunta-se então: não podia a Entidade Demandada ter valorado como valorou a «nota justificativa do preço» e considerado justificado o preço proposto pela A………? A resposta só poderá ser afirmativa;

17- Contrariamente ao referido pelo tribunal a quo, a «nota justificativa do preço» apresentada pela A………. não se limita a enunciar e quantificar as componentes do preço, pois contém ainda os pressupostos que justificam os valores apresentados;

18- A «nota justificativa do preço» evidencia, por um lado, que a componente da matéria-prima alimentar tem um custo superior ao apresentado pelas restantes concorrentes, e que, por outro lado, o número de recursos humanos a afectar pela A……….. é inferior ao apresentado pelas restantes concorrentes. E é este o motivo que justifica que o preço apresentado pela A………. seja inferior ao apresentado pelas demais concorrentes e abaixo do limiar fixado no «Programa do Procedimento»;

19- Bastaria que a A……….. tivesse apresentado um quadro de pessoal com um número igual ao da D………., da C………… ou da B…………, para que o seu preço ficasse acima do limiar de «anormalidade»;

20- Ora, é do interesse público aceitar uma proposta de preço «anormalmente baixo» que se mostre justificado;

21- O que releva é que a justificação exista, seja apreensível pela entidade adjudicante e que «afaste o risco de incumprimento contratual»;

22- E, no caso, a justificação existe, e afasta esse risco, podendo e devendo ser considerada, como fez, no caso concreto, a Entidade Demandada;

23- O preço proposto pela A……….. cobre os custos, como é evidenciado pela «Nota Justificativa do Preço»;

24- O quadro de pessoal proposto pelo apelante, A………., tem um número inferior ao das restantes concorrentes, tal como evidenciado pela «Nota Justificativa do Preço»;

25- E a diferença de preço entre a sua proposta e as propostas das restantes concorrentes encontra justificação no diferente número de recursos humanos proposto por cada uma das concorrentes, sendo que foi o número de recursos humanos proposto pela A………., porque inferior ao das restantes concorrentes, que determinou que o preço por si proposto se situasse abaixo do limiar de «anormalidade» fixado no Programa do Concurso;

26- O que se mostra evidenciado pela «nota justificativa do preço» apresentada pela A………., quando comparada com as «notas justificativas» apresentadas pelas restantes concorrentes;

27- Assim, não existe o risco de inexecução ou execução defeituosa do contrato;

28- Cometeu, pois, o tribunal a quo «erro de julgamento», violando o princípio da concorrência porquanto determina a exclusão de uma proposta de preço anormalmente baixo que se mostra justificado.

Termina pedindo que o presente «recurso de revista» seja admitido e, a final, julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido.

2. A autora e ora recorrida B……… contra-alegou oferecendo estas conclusões:

I- QUESTÃO PRÉVIA

A) O presente recurso tem efeitos meramente dilatórios, tendo como único objectivo impedir o trânsito em julgado das decisões adoptadas nestes autos;

B) Assim, e uma vez que a atribuição de efeitos meramente devolutivos ao presente recurso implica a produção de prejuízos de difícil reparação, deverão, nos termos do nº3 do artigo 143º do CPTA, ser atribuídos efeitos meramente devolutivos ao presente recurso;

II- A INADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO POR FORÇA DA SUA INUTILIDADE

C) São dois os motivos pelo qual o presente recurso é totalmente inútil;

D) Porque a sentença proferida pelo TAC de Círculo de Lisboa [confirmada pelo douto acórdão do TCAS] julgou procedentes dois dos vícios imputados pela B………. ao acto de adjudicação impugnado nos autos [i] o vício de violação do artigo 70º, nº1, alínea e), do CCP; e [ii] a violação dos princípios da imparcialidade, igualdade e concorrência e, atendendo à matéria de facto dada como provada nos autos: a) anulou aquele acto [bem como o contrato praticado em consequência do mesmo]; b) condenou a Demandada a «excluir» a proposta da ora recorrente, e a «adjudicar» a proposta apresentada pela B……….;

E) Ora, não só a Entidade Demandada não recorreu de qualquer das referidas decisões como a contra-interessada - ora Recorrente - no recurso que então interpôs, apenas questionou o entendimento da douta sentença recorrida quanto ao primeiro vício supra identificado, ou seja, o segundo vício não foi posto em causa;

F) Assim, e ainda que se viesse a admitir, e julgar procedente, o presente recurso - o que aqui se admite por mero dever de patrocínio -, sempre subsistiria aquele vício, que por si só determina a anulabilidade do acto de adjudicação e a procedência de todos os pedidos formulados na petição inicial;

G) O presente recurso é, pois, totalmente inútil, pelo que não deverá ser admitido;

E DEPOIS PORQUE

H) O entendimento que a Recorrente pretende aqui ver adoptado - o de que para a justificação de um preço «anormalmente baixo» podem contribuir todos os elementos justificativos constantes de qualquer documento da proposta - foi já admitido pelo douto acórdão recorrido;

I) O que sucedeu foi que ainda que o acórdão tenha admitido, em abstracto, essa possibilidade, conclui depois, em concreto, que nada daquilo que constasse da proposta da Concorrente, nomeadamente nada do que se adiantava na «Nota da Justificativa do Preço», permitia fundamentar o preço anormalmente baixo apresentado;

J) Ou seja, o motivo pelo qual o recurso foi julgado improcedente foi porque o douto acórdão recorrido, ainda que admitindo a pretensão teórica da Recorrente, concluiu que, neste caso concreto, aquela proposta não continha quaisquer elementos que pudessem «justificar o preço anormalmente baixo» apresentado [tal como tinha sido entendido também pela douta sentença do TAC de Lisboa];

K) Este recurso é, pois, totalmente inútil;

SEM PREJUÍZO,

III- A INADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO POR NÃO SE ENCONTRAREM REUNIDOS OS REQUISITOS LEGALMENTE PREVISTOS PARA A SUA ADMISSÃO

L) O recurso de revista é um recurso excepcional, que apenas pode ser admitido quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito [ver artigo 150º do CPTA];

M) Nas suas alegações, a Recorrente sustenta que o recurso deve ser admitido pois a questão por si suscitada «é susceptível de se repetir num número elevado de casos futuros», e, por esse motivo, fundamental;

N) Sucede que a questão ali colocada não foi aquela que justificou a decisão adoptada pelo douto acórdão recorrido;

O) Pelo contrário. O acórdão recorrido deu mesmo resposta positiva à questão aqui colocada, o que levou a que a questão a que ali deu resposta foi à questão de saber se «a justificação do preço anormalmente baixo, concretamente a que se reporta aos custos de pessoal, consta dos documentos da proposta, designadamente da nota justificativa do preço» - e a resposta a essa questão foi inequívoca;

P) Como facilmente de conclui, para responder a essa questão o que foi decisivo foi apenas a concreta proposta apresentada pela aqui Recorrente neste procedimento;

Q) Ou seja, e ao contrário do que a Recorrente sustenta nas suas alegações, esta questão é irrepetível [pelo que nunca se poderia justificar a admissão do presente recurso];

AINDA SEM PREJUÍZO,

IV- A IMPROCEDÊNCIA DO PRESENTE RECURSO

R) Por fim, e ainda que o presente recurso fosse admitido, sempre o mesmo teria, a final, de ser julgado improcedente;

S) Com efeito, e como já se demonstrou, o douto acórdão recorrido deu uma resposta positiva à questão que a Recorrente aqui suscita, tendo considerado que, em abstracto, é possível fundamentar o preço «anormalmente baixo» em qualquer dos documentos da proposta - nomeadamente na «nota justificativa do preço»;

T) O que sucede é que, depois de ter dado resposta positiva a essa questão, o douto acórdão recorrido analisou, em concreto, todos os documentos da proposta da aqui Recorrente, tendo concluído que nenhum dos documentos dessa proposta continha a «justificação do preço anormalmente baixo», pelo que o órgão competente para a decisão de adjudicar nunca poderia ter contrariado a decisão do Júri e considerar que o preço anormalmente baixo se encontrava devidamente justificado;

U) Ou seja, mesmo que se respondesse positivamente à questão colocada pela ora Recorrente, nada permitiria pôr em causa o conteúdo do douto acórdão do TCAS, que considerou que, em concreto, nada do que era adiantado nos documentos que integravam a proposta permitia «justificar o preço anormalmente baixo da sua proposta» [como tinham já considerado o Júri e a douta sentença do TCA de Lisboa];

V) Acresce ainda que não se pode esquecer que o acto de adjudicação foi também inválido pelo facto de se ter comprovado que os fundamentos que justificaram que a Mesa tenha aceite aquela proposta constituíam uma violação grosseira dos mais básicos princípios da contratação pública - e que este entendimento constante da sentença proferida pelo TAC de Lisboa nunca foi contestado;

W) Assim, caso o recurso fosse admitido, teria sempre de ser julgado totalmente improcedente.

Termina pedindo que seja atribuído efeito devolutivo ao presente recurso e que o mesmo não seja admitido ou, pelo menos, totalmente improcedente.

3. Mas o recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal, nos termos que constam de folhas 538 a 541 e 589 e 590 [formação referida no artigo 150º nº6 do CPTA].

4. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do não provimento da revista, sendo que esta pronúncia mereceu discordância da recorrente e concordância, expressa, da recorrida B………. [artigo 146º, nº1 e nº2, do CPTA].

5. Cumpre apreciar e decidir o presente recurso de revista [ver artigo 36º, nº1 alínea c) do CPTA].

II. De Facto

Das instâncias vem-nos a seguinte matéria de facto provada:

A) A «Mesa» da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa [SCML] deliberou, na sessão ordinária de 10.11.2015, aprovar a abertura de concurso público, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, para «prestação de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa», aprovando o respectivo programa do concurso e caderno de encargos - ver documento «Autorização», na pasta «Documentos Abertura», do PA electrónico;

B) Na sessão dita na alínea anterior, a Mesa da SCML deliberou aprovar o instrumento intitulado «Programa de Concurso», de que se extrai o seguinte:

«1. OBJETO DO CONCURSO

1.1. O presente concurso tem por objecto a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES CONFECIONADAS PARA A SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA, de acordo com os condições e cláusulas técnicas definidas no Caderno de Encargos e respectivos Anexos.

1.2. A prestação de serviços objecto do presente procedimento abrange os locais identificados no Anexo A do Caderno de Encargos, nomeadamente, os Equipamentos Sociais, o Hospital Ortopédico de Sant’Ana, o Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão, a Unidade de Saúde Maria José Nogueira Pinto e exploração dos refeitórios da SCML, dos Hospitais, do Departamento de Jogos [Prior Velho] e das cafetarias da Prodac, do Centro Dr. José Domingos Barreiro, do Centro de Recuperação de Paralisia Cerebral Calouste Gulbenkian [CRPCCG] e da Unidade de Saúde Maria José Nogueira Pinto, e ainda a prestação de serviços de fornecimento de refeições em diferido refrigeradas aos diversos Serviços de Apoio Domiciliário da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, organizados por Lotes, que adiante se enumeram:

LOTE 1

Creches e Jardins de Infância

Centros de Dia

Equipamentos Polivalentes

Lares de Crianças

Lares de Idosos /Adultos

Equipamento de Adultos

Equipamentos Sociais com fornecimento em diferido o quente e a frio

[…]

2. IDENTIFICAÇÃO DA ENTIDADE ADJUDICANTE

2.1. A Entidade Adjudicante é a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa […].

2.2. A decisão de contratar foi tomada pela Ex.ma Mesa da SCML, na Deliberação 1050/2015, de 10 de Novembro, nos termos da alínea g) do nº1 do artigo 9º, dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, aprovados pelo DL nº235/2008 de 3 de Dezembro.

[…]

10. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA

10.1. Na proposta, o Concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.

10.2. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos:

10.2.1. Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Programa de Concurso, observando o disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 57º do CCP;

10.2.2. Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o Anexo II ao presente Programa de Concurso, observando o disposto no artigo 60º, do CCP;

[…]

10.3. A proposta deve ainda indicar:

10.3.1. Preços unitários por cada tipo de refeição dos Lotes 1, 2, 3 e 4, para as quantidades referidas no Anexo B1 do caderno de encargos, devendo para o efeito juntar, devidamente preenchido, o formulário correspondente ao Anexo X do programa do concurso;

10.3.2. Preços unitários para os suplementos, e outras refeições, definidos nos Anexos C2 e C3 do Caderno de Encargos, devendo para o efeito juntar devidamente preenchido o formulário correspondente ao Anexo XI do Programa do Concurso;

10.3.3. Nota justificativa do preço proposto e apresentada pelo Concorrente no Anexo II devidamente discriminada, nomeadamente, com a indicação dos custos das matérias-primas, consumíveis e dos custos de pessoal [com referência à retribuição mensal, aos descontos para a Segurança Social, ao seguro de acidentes de trabalho, e a outros que o Concorrente considere que interferem, directamente, no custo das refeições], sob pena de exclusão;

[…]

10.3.6. Preço global para cada Lote, considerando a previsão das quantidades indicadas nos Anexos B e B1 do Caderno de Encargos, incluindo os custos das festividades, devendo para o efeito juntar, devidamente preenchido, o formulário correspondente ao Anexo XII do Programa do Concurso.

[…]

10.17. Sem prejuízo dos motivos de exclusão legalmente previstos, a não apresentação dos Anexos V, X, XI, XII e XIII, determina a exclusão da proposta.

10.18. Os preços indicados na proposta serão expressos em Euros e não incluirão o imposto sobre o valor acrescentado.

10.19. Sem prejuízo do acima exposto, integrarão também a proposta quaisquer outros documentos que o Concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do nº3 do artigo 57º do CCP.

10.20. O Concorrente deve ainda apresentar, quando aplicável, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 57º do CCP, documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.

[…]

12. PREÇO BASE

12.1. Pela execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar, para efeito de apresentação de proposta que englobe os 4 [quatro] Lotes e, para a duração contratual de 1 [um] ano, incluindo a renovação por igual período de 1 [um] ano, até à duração máxima de 3 [três] anos, nos termos constantes da cláusula 6.1. do Caderno de Encargos, a SCML está disposta a pagar o preço base global de 35.100.000,00€ [trinta e cinco milhões e cem mil euros], acrescido de IVA à taxa legal aplicável.

12.2. O preço base referente à execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar para a duração contratual de 3 [três] anos, para cada um dos LOTES é o seguinte:

- LOTE 1: 9.450.000,00€ [nove milhões, quatrocentos e cinquenta mil euros];

12.3. Para além do preço base global indicado no número 12.1, deve, igualmente, ter-se em atenção, apenas para efeitos de apresentação da proposta que englobe os 4 [quatro] LOTES, que o preço base referente à execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar para o período de duração contratual base de 1 [um] ano, que a SCML está disposta a pagar o preço base de 11.700.000,00€ [onze milhões e setecentos mil euros].

12.4. Para além dos preços bases globais indicados na cláusula 12.2., deve, igualmente, ter-se em atenção, e apenas para efeitos de apresentação da proposta, que o preço base referente à execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar durante o período de duração contratual de 1 [um] ano para cada um dos LOTES, é o seguinte:

LOTE 1: 3.150.000,00€ [três milhões, cento e cinquenta mil euros];

[…]

13. PREÇO ANORMALMENTE BAIXO

13.1. Será considerado anormalmente baixo o preço global de uma proposta para a totalidade dos 4 [quatro] LOTES, para a duração contratual de 3 [três] anos, resultante de uma proposta que seja igual ou inferior a 28.080.000,00€ [vinte e oito milhões e oitenta mil euros].

13.2. Será ainda considerado anormalmente baixo o preço global de uma proposta para a duração contratual de 3 [três] anos, por LOTE, que seja igual ou inferior a:

LOTE 1: 7.560.000,00€ [sete milhões quinhentos e sessenta mil euros];

[…]

15. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

15.1. O critério de adjudicação é o do mais baixo preço por lote.

[…]

ANEXO V

FORMULÁRIOS DE QUADROS DE PESSOAL

[VERSÃO DISPONIBILIZADA EM EXCEL]

[…]

Ver documento «AS04-15PCI001-PC.pdf», na pasta «Peças Concursais», subpasta «PC e anexos», do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

C) Consta do «ANEXO V» do Programa de Concurso, identificada na alínea anterior, a seguinte:

[…]

Ver documento «AS04-1SPCI001-Anexo-V-PC-NPC.pdf», na pasta «Peças Concursais», subpasta «PC e anexos», do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

D) Na sessão referida na alínea A), a Mesa da SCML deliberou aprovar o instrumento intitulado «Caderno de Encargos», de que se extrai o seguinte:

[…]

PARTE I - CLÁUSULAS JURÍDICAS GERAIS

1. OBJETO DO CONCURSO

1.1. O presente concurso tem por objecto a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES CONFECIONADAS PARA A SCML, de acordo com as condições e cláusulas técnicas definidas neste Caderno de Encargos e respectivos Anexos.

1.2. A prestação de serviços objecto do presente procedimento abrange os locais identificados no Anexo A do presente Caderno de Encargos, nomeadamente, os Equipamentos Sociais, o Hospital Ortopédico de Sant’Ana, o Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão, a Unidade de Saúde Maria José Nogueira Pinto e exploração dos refeitórios da SCML, dos Hospitais, do Departamento de Jogos [Prior Velho] e das cafetarias da Prodac, do Centro Dr. José Domingos Barreiro, do Centro de Recuperação de Paralisia Cerebral Calouste Gulbenkian [CRPCCG] e da Unidade de Saúde Maria José Nogueira Pinto, e ainda a prestação de serviços de fornecimento de refeições em diferido refrigeradas aos diversos Serviços de Apoio Domiciliário da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, organizados por Lotes, que adiante se enumeram:

LOTE 1

CRECHES E JARDINS DE INFÂNCIA

CENTROS DE DIA

EQUIPAMENTOS POLIVALENTES

LARES DE CRIANÇAS

LARES DE IDOSOS/ADULTOS

EQUIPAMENTO DE ADULTOS

EQUIPAMENTOS SOCIAIS COM FORNECIMENTO EM DIFERIDO A QUENTE E A FRIO

[…]

6. PRAZO DE VIGÊNCIA E OUTORGA DO CONTRATO

6.1. O contrato a celebrar na sequência do presente procedimento entra em vigor no dia 16 de Fevereiro de 2016 e terá a duração de 1 [um] ano a contar daquela data, com a possibilidade de renovação por períodos iguais e sucessivos de um ano, até ao limite máximo de 3 [três] anos, salvo se for denunciado por qualquer das partes mediante pré-aviso com uma antecedência mínima de 60 [sessenta] dias antes do respectivo termo.

6.2. A outorga do contrato terá lugar até ao dia 16.02.2016, mas nunca antes da apresentação de todos os documentos de habilitação e da comprovação da prestação da caução, nos termos do disposto no artigo 90º, nº1 do CCP.

7. PREÇO BASE

7.1. Pela execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar, para efeito de apresentação de proposta que englobe os 4 [quatro] Lotes e, para a duração contratual de 1 [um] ano, incluindo a renovação por igual período de 1 [um] ano, até à duração máxima de 3 [três] anos, nos termos constantes da cláusula 6.1. deste Caderno de Encargos, a SCML está disposta a pagar o preço base global de 35.100.000,00€ [trinta e cinco milhões e cem mil euros], acrescido de IVA à taxa legal aplicável.

7.2. O preço base referente à execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar para a duração contratual de 3 [três] anos, para cada um dos LOTES é o seguinte:

LOTE 1: 9.450.000,00€ [nove milhões, quatrocentos e cinquenta mil euros];

[…]

7.3. Para além do preço base global indicado no número 7.1., deve, igualmente, ter-se em atenção, apenas para efeitos de apresentação da proposta que englobe os 4 [quatro] LOTES, que o preço base referente à execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar para o período de duração contratual base de 1 [um] ano, que a SCML está disposta a pagar o preço base de 11.700.000,00€ [onze milhões e setecentos mil euros].

7.4. Para além dos preços bases globais indicados na cláusula 7.2., deve, igualmente, ter-se em atenção, e apenas para efeitos de apresentação da proposta, que o preço base referente à execução de todas as prestações objecto do contrato a celebrar durante o período de duração contratual de 1 [um] ano para cada um dos LOTES, é o seguinte:

LOTE 1: 3.150.000,00€ [três milhões, cento e cinquenta mil euros];

[…]

8. REMUNERAÇÃO E PAGAMENTO DOS SERVIÇOS

8.1. O Adjudicatário obriga-se a executar pelos preços constantes do contrato, do qual a sua proposta fará parte integrante, todos os serviços constantes deste Caderno de Encargos, competindo-lhe ainda efectuar sem direito a quaisquer remunerações suplementares os serviços subsidiários que forem inerentes àqueles ou necessários para a sua perfeita execução cumprindo todas as instruções que para o efeito lhe forem transmitidas pela SCML ou pelo [s] seu [s] representante [s], sem prejuízo do disposto no número seguinte.

8.2. A remuneração a receber pelo Adjudicatário será a resultante da aplicação dos preços unitários indicados na sua proposta, às quantidades de meios humanos e materiais efectivamente utilizados.

[…]

14. PESSOAL

[…]

14.6. Os recursos humanos necessários ao cumprimento do estipulado no caderno de encargos encontram-se definidos por categoria profissional no Anexo V do Programa do Concurso, sendo o Concorrente a propor os respectivos quantitativos, que farão parte integrante do contrato, conforme estatui o ponto 10.13. do Programa de Concurso.

[…]

14.10. O Adjudicatário é obrigado a manter um Técnico Superior da área alimentar [Dietista ou Nutricionista], exclusivamente afecto ao acompanhamento desta prestação de serviços do Lote 1 e 2, de segunda a sexta-feira das 08H00h às 17H00. O nome e categoria profissional deste elemento deverá ser indicado no período estabelecido em 14.6.2.

[…]

16. OBRIGAÇÕES GERAIS DO ADJUDICATÁRIO

No exercício da prestação de serviços, o Adjudicatário obriga-se a, designadamente:

o) Realizar a prestação de serviços nos termos previstos neste caderno de encargos;

b) Afectar à prestação de serviços todos os recursos materiais e humanos necessários ao bom cumprimento da mesma;

[…]

Ver documento «AS04-15PCI001-CE.pdf», na pasta «Peças Concursais», subpasta «CE e anexos», do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) A 13.11.2015, foi publicado na Parte L - Contratos Públicos, do Diário da República, 2ª série, nº223, o «Anúncio de procedimento nº7029/2015», de que se extrai o seguinte:

1- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE

NIF e designação da entidade adjudicante: 500745471 - Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

[…]

2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: Prestação de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

[…]

5- DIVISÃO EM LOTES, SE FOR O CASO

Lote nº1

Designação do lote: Creches e Jardins de Infância, Centros de Dia, Lares de Crianças, Lares de Idosos/Adultos, Equipamentos de […]

7- PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO

Restantes contratos

Prazo contratual de 36 meses a contar da celebração do contrato

[…]

12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

Mais baixo preço […]

Ver documento «DR7029.2015.pdf», em formato digital, na pasta «Documentos Abertura», do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) Concorreram ao Lote 1 do concurso identificado em A), as sociedades E……….. S.A., A………… S.A., C…………. S.A., B……….. S.A. e D……….. Ld.ª. - admitido por acordo; ver o documento «lista-de-concorrentes-Lote1», na pasta «Lista de Concorrentes», do PA electrónico;

G) A 20.01.2016, a A……….. apresentou, através da plataforma electrónica anoGov, ao concurso identificado em A), o documento «ANEXO II Modelo de indicação do preço contratual», de que se extrai o seguinte:

O abaixo-assinado ………….. […], na qualidade de representante legal da firma A………….., SA [...], obriga-se a prestar todos os serviços que constituem o objecto do presente contrato de prestação de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas, Lote 1, no prazo de execução de 1 [um] ano, pelo preço contratual de 2.406.311,51€ [dois milhões, quatrocentos e seis mil, trezentos e onze euros e cinquenta e um cêntimos], em conformidade com o Caderno de Encargos, nos termos do disposto nos artigos 60º e 97º do CCP, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.

Mais declara que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa nos termos do disposto no nº5 e 7 do artigo 61º do CCP.

À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.

Ver documento «lista-de-concorrentes-Lote1», na pasta «Lista de Concorrentes» e documento «Anexo II- preço contratual-Lote 1.pdf», na pasta «Propostas.zip\Propostas\A…..\A……\1» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) Com o documento identificado na alínea anterior, a A………. apresentou o instrumento intitulado «NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO», de que se extrai o seguinte:

O preço apresentado para o presente concurso teve como base os custos das Matérias-Primas Alimentares e Não Alimentares, Custos de Pessoal, Encargos Gerais e Lucro.

O preço anormalmente baixo face ao preço base do concurso para os lotes 1, 2, e 3, a título individual e para a totalidade dos lotes justifica-se do seguinte modo, ao abrigo do Artigo 71º do CCP:

Economia no processo de prestação do serviço:

A localização geográfica das valências da Santa Casa do Misericórdia de Lisboa, implantada numa zona de forte domínio de mercado da A……….., onde temos o privilégio de gerir mais de uma centena de unidades de alimentação, permitindo uma redução substancial dos custos de transporte face à média nacional. Deste modo, foi-nos atribuído pela Central de Compras um desconto logístico extraordinário para a execução do concurso da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, abrangendo todas as matérias- primas a consumir na referida prestação de serviço, cujo benefício foi incorporado nos valores praticados na proposta.

Condições excepcionalmente favoráveis para a execução da prestação:

Considerando o volume de negócios que a prestação de serviço à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa representa, no valor de 2.406.311,51€ para o Lote 1; 3.993.657,42€ para o Lote 2; 1.135.001,70€ para o Lote 3 e 9.658.853,99€ para a totalidade dos Lotes, o qual no seu conjunto ou individualmente por cada Lote representa uma percentagem crítica sobre a facturação da A………., foi-nos atribuído pela Central de Compras um desconto adicional de volume na aquisição de matérias-primas no âmbito do referido contrato, o qual reflectimos integralmente nos preços constantes da proposta.

Admitido por acordo das partes; e consultar ainda o documento «Nota justificativa preço anormalmente baixo.pdf», na pasta «Propostas.zip\Propostas\A……\A……1» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) A acompanhar o documento identificado em F), foi apresentado o documento intitulado «NOTA JUSTIFICATIVA DOS PREÇOS», de que se extrai o seguinte:

LOTE 1

O preço apresentado para o presente lote tem como base os custos das Matérias-primas Alimentares e Não alimentares, Custos de Pessoal, Encargos Gerais e Lucro.

RECURSOS HUMANOS

Custo Anual no Lote [justificado por quadro de pessoal em anexo] 824.299,50€

Preço Proposto para o Lote 2.406.311,51€

Peso na composição do preço 34,26%

Os valores apresentados resultam além do quadro apresentado, de uma eficiente selecção e Formação Inicial e Contínua dos Recursos Humanos alocados às Unidades, assim como a sua supervisão e coordenação.

MATÉRIAS-PRIMAS ALIMENTARES

Custo Anual no Lote 1.431.617,54€

Preço Proposto para o Lote 2.406.311,51€

Peso na composição do preço 59,49 %

Dadas as exigências do Caderno de Encargos e o nível de qualidade dos produtos, recorremos à nossa Central Abastecedora que nos permite fazer uma criteriosa selecção dos produtos, assim como racionalizar os custos dos mesmos.

Estes valores resultam ainda da análise do serviço pretendido, das ementas e tabela de capitações e dos hábitos alimentares por zona geográfica apresentadas em Caderno de Encargos.

Têm em conta também a taxa de variação média dos últimos doze meses do Índice de Preços de alimentação e Bebidas, no consumidor na zona de Lisboa e Vale do Tejo.

MATÉRIAS-PRIMAS NÃO ALIMENTARES

Custo Anual no Lote 126.331,35€

Preço Proposto para o Lote 2.406.311,51€

Peso na composição do preço 5,25 %

[…]

ENCARGOS GERAIS E LUCRO

Custo Anual no Lote 24.063,12€

Preço Proposto para o Lote 2.406.311,51€

Peso na composição do preço 1,00%

[…]

Ver documento «Nota justificativa.pdf», na pasta «Propostas.zip\Propostas\A…\A…1» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) A 20.01.2016, a B………. apresentou, através da plataforma electrónica anoGov, ao concurso identificado em A), o instrumento intitulado «Anexo I Indicação do Preço Contratual», de que se extrai o seguinte:

B……….. S.A., […], obriga-se a prestar todos os serviços que constituem o objecto do presente contrato de prestação de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, no prazo de execução de 1 [um] ano, pelo preço contratual de 10.375.592,16€ [Dez milhões, trezentos e setenta e cinco mil, quinhentos e noventa e dois euros e dezasseis cêntimos], e no prazo de duração máxima do contrato, incluindo a possibilidade de prorrogação até à duração máxima de 3 [três] anos, pelo preço contratual de 31.126.776,48€ [Trinta e um milhões, cento e vinte e seis mil, setecentos e setenta e seis euros e quarenta e oito cêntimos], em conformidade com o Caderno de Encargos, nos termos do disposto nos artigos 60º e 97º do CCP, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.

Mais declara que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa nos termos do disposto nos nºs 5 e 7 do artigo 61º do CCP.

À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.

Ver documento «lista-de-concorrentes-Lote1», na pasta «Lista de Concorrentes» e documento «PROPOSTA.pdf», na pasta «Propostas.zip\Propostas\B…..\B… It1» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

K) Com o instrumento identificado na alínea anterior, a B…….. apresentou o documento intitulado «NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO», de que se extrai o seguinte:

Ver o documento «PROPOSTA.pdf», na pasta «Propostas.zip\Propostas\B….\B…. It1» do PA electrónico;

L) Com o instrumento identificado em J), a B………. apresentou o documento intitulado «ANEXO XII», de que se extrai o seguinte:

Ver o documento «PROPOSTA.pdf», na pasta «Propostas.zip\Propostas\B…\B… It1» do PA electrónico;

M) A 16.02.2016, o «Júri» designado no concurso identificado em A) aprovou o «Relatório Preliminar», de que se extrai o seguinte:

[…]

Tipo de procedimento: Concurso Público Internacional AS04-15CPI001 - com o anúncio de procedimento nº7029/2015, publicado na II Série do Diário da República, Parte L - Contratos Públicos de 13 de Novembro de 2015 - e no Jornal Oficial da União Europeia [JOUE] - com a referência 2015/S 223-406469, de 18 de Novembro de 2015.

[…]

III. Lista de concorrentes

O prazo fixado para a entrega das propostas terminou às 23H59 do dia 20 de Janeiro de 2016.

No dia imediato ao termo do prazo fixado para a sua apresentação, o Júri tomou conhecimento das propostas apresentadas e, nos termos do artigo 138º do CCP, publicitou a lista dos concorrentes na plataforma electrónica que gere o concurso, não tendo a mesma merecido qualquer reclamação por parte dos interessados. Após a abertura do procedimento, verificou-se a apresentação tempestiva das seguintes propostas:

[…]

O Júri prosseguiu com a análise das propostas, com vista a, nos termos do artigo 146º/2 do CCP, aferir da sua validade formal e substancial, nomeadamente, para efeitos de determinar a existência de algum motivo conducente à respectiva exclusão.

Em particular, importou ao Júri verificar se as propostas reuniam todos os atributos exigidos pelas peças do procedimento - Programa e Caderno de Encargos.

[…]

IV. Análise das propostas: exclusões

O Júri prosseguiu com a análise das propostas de que resulta o seguinte:

[…]

c) A…………, SA

O Júri prosseguiu com a apreciação das propostas tendo, igualmente, constatado que o concorrente A……….. apresentou propostas para a prestação de serviços dos Lotes 1 e 2 que configuram propostas de preço anormalmente baixo.

Na verdade, para o Lote 1, que tem um preço base de 3.150.000,00€ para um ano, e de 9.450.000,00€ para os três anos, acrescido de IVA à taxa legal aplicável, de acordo com o previsto nos pontos 12.2 e 12.4 do Programa do Concurso, o valor da proposta que o referido concorrente apresentou é de 2.406.311,51€ por cada ano de duração, o que significa que para os 3 anos o valor é de 7.218.934,53€.

[…]

E por estar ciente que a proposta apresentada era de valor anormalmente baixo quer para o Lote 1, quer para o Lote 2, o concorrente cuidou de juntar logo, com a mesma, uma nota justificativa com vista a esclarecer a proposta de preço anormalmente mais baixo.

É, portanto, com base nos esclarecimentos prestados pelo referido concorrente sobre a razão de ser do preço anormalmente baixo apresentado, que o Júri deve decidir e ponderar se os esclarecimentos prestados são justificativos daquele preço anormalmente baixo e permitem, sem margem para dúvidas, inferir a inexistência de qualquer risco de degradação da prestação de serviços.

E, consequentemente, decidir se a proposta pode ser admitida ou se, pelo contrário, tais esclarecimentos, por algum motivo, não podem ser considerados regulares e válidos, tudo com as devidas consequências.

[…]

Analisado o teor da justificação para o preço anormalmente baixo apresentada pelo A………., o Júri entende que as explicações nela fornecidas, pela sua falta de clareza e imprecisão, não esclarecem, a natureza, a origem e a razão de ser do preço anormalmente baixo constante da proposta em causa [Lotes 1 e 2].

Na verdade,

Limita-se o referido concorrente a invocar que a razão pela qual a sua proposta, para os Lotes 1 e 2, é de valor considerado anormalmente baixo pelo facto de o seu proponente, basicamente, beneficiar de desconto na aquisição de matéria-prima [alimentar].

Ora,

Em primeiro lugar, e apesar da importância relativa, pela negativa, que tem o facto de o concorrente ter reconduzido os seus esclarecimentos sobre esta matéria a uma folha A4, quando estamos perante uma proposta de valor económico elevado, para uma prestação de serviços com grande impacto social e perante um concurso público de valores igualmente altos, o Júri considera que a mera alegação de vantagens [relativas à aquisição mais barata de matéria-prima] não esclarece, nem traduz, objectivamente fundamento de formação do preço proposto.

Acresce que, as justificações a apresentar pelo concorrente, que pretende sustentar a valia de uma proposta de preço anormalmente baixo, devem procurar demonstrar que o preço, apesar de anormalmente baixo, é, ainda assim, um preço de mercado e que existe uma conexão directa entre preço concretamente apresentado e a sua alegada anomalia.

Com efeito,

Quanto muito, o concorrente devia ter junto à sua proposta documentos ou quaisquer outros meios de prova que demonstrassem inequivocamente aquilo que estava a invocar ou, outrossim, explicar em que medida o alegado desconto na aquisição de matéria-prima alimentar se repercute no preço unitário de cada uma das refeições propostas e, de seguida, apresentar a correspondente nota justificativa.

Também a alegação de que o concorrente beneficia de especiais condições logísticas e de transporte, por si só, não são bastantes para que o Júri perceba o itinerário valorativo e cognoscitivo usado pela concorrente na elaboração do preço unitário de cada uma das refeições que integram a prestação de serviços daqueles sobreditos lotes 1 e 2.

Porém, não o fez.

E, como é evidente, o júri não pode bastar-se com meras alegações ou conjecturas dos concorrentes, designadamente em matérias tão sensíveis como esta [preço], dando o seu acordo para que, uma proposta elaborada com base em meras alegações incomprovadas, seja efectivamente a adjudicatária de um concurso, porque, como se sabe, num concurso de preço, a aceitação de uma proposta de preço anormalmente baixo teria inevitavelmente esse desfecho, o que poderia até trazer à colação questões mais sérias, como a livre e sã concorrência que se pretende que exista no âmbito destes procedimentos concursais de direito público.

Acresce, que não cabe ao Júri substituir-se ao proponente de proposta de preço anormalmente baixo, justificando a mesma.

Por tais motivos, o júri não aceita os esclarecimentos prestados pelo concorrente como justificativos do preço anormalmente baixo apresentado para a prestação de serviços dos lotes 1 e 2, o que redunda, também, na não aceitação da nota justificativa do preço anormalmente baixo e, por conseguinte, na não admissão da proposta para os Lotes 1 e 2 do concurso em apreço.

Por essa razão, nos termos conjugados da alínea o) do artigo 146º/2, ex vi alínea e) do artigo 70º/2 ambos do CCP, o Júri deliberou propor a exclusão da proposta apresentada para a prestação de serviços do lote 1 e da proposta para a prestação de serviços do lote 2, apresentada pela empresa A………..

O Júri prosseguiu com a apreciação das propostas através da aplicação do critério de adjudicação, previsto no Ponto 15 do Programa do Concurso, que é o do mais baixo preço por Lote.

V. Da ordenação das propostas:

Da aplicação de critério de avaliação, resulta a seguinte ordenação, por Lote:

[…]

VI. Conclusão

Analisadas e avaliadas as propostas apresentadas, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri deliberou, por unanimidade:

1. Propor a ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes de acordo com os quadros do ponto «V - Da ordenação das propostas»: do presente relatório.

2. Propor as exclusões das propostas apresentadas pelos concorrentes referidos no ponto «IV - Das exclusões das propostas»: do presente relatório.

3. Enviar o presente relatório preliminar a todos os concorrentes, nos termos do artigo 123º, por remissão do artigo 147º, ambos do CCP, fixando o prazo de 5 [cinco] dias úteis, para efeitos do exercício do direito de audiência prévia.

[…]

Ver o documento «AS04-1SCPI001-Relatorio Preliminar.pdf», na pasta «Actas e Relatórios» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

N) A A……… apresentou, ao Júri do Concurso, o requerimento assinado electronicamente, com data de 25.02.2016, do qual consta o seguinte:

A…………, S.A., concorrente no procedimento acima identificado, tendo sido notificada do Relatório Preliminar, vem […] exercer o seu direito de audiência prévia nos seguintes termos:

[…]

O preço proposto pela A………. não acarreta qualquer risco de incumprimento do contrato: Desde logo face ao cumprimento integral pela A………. do anterior contrato celebrado com a SCML. E repare-se que a proposta da A……….. no presente procedimento representa um aumento do preço da refeição face ao contrato anterior:

[…]

ii. A única «fundamentação» adiantada pelo Júri para não aceitar a justificação do preço avançada pela A……….. consistiu na dúvida sobre os descontos pela mesma auferidos na aquisição da matéria-prima.

Ora, outros concorrentes sobre cujas propostas não incide, segundo o júri, qualquer suspeita sobre o custo das matérias-primas, apresentam, nas respectivas notas justificativas do preço, custos inferiores àqueles apresentados pela A……….. que fundamentaram a não aceitação da justificação do seu preço.

Repare-se, desde logo, que a incidência da matéria-prima alimentar no preço proposto apresentada pelo A……… é substancialmente superior à incidência apresentada pelas outras concorrentes, como demonstrado no seguinte quadro:

[…]

Pelo que não se compreende que o júri não tenha aceitado a justificação do preço proposto pela A……… quando, beneficiando dos descontos sobre a aquisição de matéria-prima que lhe são atribuídos pela sua Central de Compras, o custo da matéria-prima alimentar apresentado pela A……… é, ainda assim, superior ao que foi apresentado pelas outras concorrentes.

O valor de matéria-prima da proposta A……… é superior ao dos demais concorrentes, evidenciando que a prestação de serviços terá um carácter qualitativo favorável à SCML, em detrimento dos custos de pessoal inflacionados que estes apresentam, os quais decorrem do desconhecimento das unidades correspondentes a estes Lotes, geridos pela A………. nos últimos 5 anos.

A experiência da A………. na execução destes contratos permite uma análise rigorosa do custo dos géneros o incorporar na refeição, sobre o qual incidiu o substancial desconto que auferiu da sua Central Abastecedora, resultando numa proposta de preço amplamente vantajosa para a SCML e consequentemente para o Erário Público.

Ao actuar como actuou o júri violou, gritantemente, o princípio da igualdade.

iii. O júri «fundamenta» ainda a não aceitação apelando ao conceito de preço de mercado.

Atenta a demonstração consignada em ii, o júri estará a fazer a apologia de um preço elevado injustificadamente já que das notas justificativas do preço decorre abundantemente que o cumprimento do contrato designadamente no respeita à matéria-prima alimentar não exige a prática de preços tão altos como os que as demais concorrentes propõem.

Mas, ao chamar à colação o conceito de preço de mercado, o júri está a confundir realidades absolutamente distintas.

O preço de mercado é o determinado pela oferta e pela procura.

O preço anormalmente baixo é o que gera suspeita sobre se o concorrente está ou não em condições de garantir a satisfação correcta e integral das prestações contratuais, no tempo e no modo estabelecidos no Caderno de Encargos.

Trata-se, pois, de conceitos absolutamente distintos que servem propósitos também distintos.

E, como vimos, quer pela anterior prestação de serviços quer pela justificação apresentada, a A………. está em condições de assegurar o cumprimento integral e correcto das prestações contratuais.

A aplicação de um limite mínimo de preço por via do conceito de «preço de mercado» estabelecido em critérios totalmente arbitrários, conduz a que no caso do Lote 2 um concorrente apresente uma proposta que se encontra 0,0000005% acima do preço anormalmente baixo, assumindo por esta via uma segurança na adjudicação da sua proposta incompatível com um Concurso Público, principalmente um procedimento cujo critério de adjudicação assenta unicamente no mais baixo preço.

Conduz ainda a que face ao Concurso Público anterior para a mesma prestação de serviços, o limite de preço anormalmente baixo no total dos dois Lotes tenha sido incrementado em cerca de 1.670.000€, dentro das mesmas características técnicas e exigências do Caderno de Encargos.

Este aumento constitui uma barreira à formulação de preço altamente lesiva do interesse público e da SCML conduzindo a um aumento artificial de preços no valor de quase 5.000.000€ para os 3 anos de contrato, dado que, se as exigências técnicas do serviço prestado não se alteram entre procedimentos, apenas o lucro dos prestadores de serviços será incrementada. Trata-se de um aumento de custos para o Estado, imposto por via de um formalismo injustificado materialmente.

Este incremento artificial de custo revela-se ainda desconforme à legislação de concorrência e preços, distorcendo as normais práticas de mercado e a sã competitividade entre os agentes económicos.

V.

Contrariamente ao entendimento plasmado no Relatório Preliminar sob audiência, a lei não exige que a concorrente comprove o preço proposto ou os custos em que a mesma se decompõe ou as condições de que dispõe para o preço que propõe [ver artigo 57º nº1 alínea d) e 71º nº3 do CCP].

[…]

VI.

A justificação do preço apresentada pela A………. assenta na economia do processo de prestação do serviço e nas condições excepcionalmente favoráveis para a execução do contrato, que se consubstanciam em descontos na aquisição das matérias-primas dos quais é beneficiária [desconto logístico e desconto adicional de volume], justificações essas legalmente previstas, e portanto, perfeitamente legítimas [ver alíneas a) e b) do nº4 do artigo 71º do CCP].

[…]

VII.

[…]

A A………. justificou de forma clara e inequívoca o preço proposto nos termos do disposto no artigo 71º nº4 alíneas a) e b) e d) do CCP.

Sendo o preço por si proposto fundado em circunstâncias legais, legítimas e idóneas.

[…]

Ora, face aos termos da proposta que foi apresentada pela A……… e concretamente face aos termos da justificação do preço anormalmente baixo, é forçoso concluir a proposta é séria, firme e certa, já que não foram assumidos compromissos irrealizáveis ou impossíveis, não foram enunciados pressupostos ou apostas quaisquer condições hipotéticas, aleatórias, resolutivas ou excepcionais nem o seu teor é indeterminado ou vago, não tendo sido utilizadas quaisquer expressões indeterminados que abram o campo à incerteza ou à falta de clareza.

Com efeito, a A………. na sua proposta declarou de forma clara e inequívoca que lhe foi atribuído pela sua Central de Compras um «desconto logístico extraordinário para a execução do concurso da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, abrangendo todas as matérias-primas a consumir na referida prestação de serviço, cujo benefício foi incorporado nos valores praticados na proposta» e ainda «um desconto adicional de volume na aquisição de matérias-primas no âmbito do referido contrato» igualmente reflectido na proposta.

O preço proposto pela A………. está assim justificado de forma clara. Ou seja o preço proposto pela A……… assenta nos descontos atribuídos pela Central de Compras.

[…]

VIII.

Revelando total incongruência procedimental e atestando por completo as conclusões da presente pronúncia, a SCML, apenas 1h02 após emitir o Relatório Preliminar em que propõe a exclusão da A……….., endereçou à mesma um convite de ajuste directo para a prestação de rigorosamente o mesmo serviço objecto do presente Concurso Público, para o qual fixou o preço base para o lote 1 de 173.000€ e para o lote 2 o de 300.000€.

Ora, multiplicando as quantidades previstas no procedimento por ajuste directo pelo preço proposto pela A……… no presente procedimento, obtemos o preço de 171.647,38€ para o lote 1 e 313.648.25€ para o lote 2, ou seja, preços equivalentes ou superiores ao preço máximo estabelecido no ajuste directo.

Pelo que é manifestamente incongruente que o preço proposto pela A………. no presente procedimento seja rejeitado e a entidade adjudicante esteja, apenas 1 hora mais tarde e exactamente para o mesmo serviço disposta a contratar por preço praticamente igual ou mesmo inferior àquele que anteriormente rejeitou.

O que revela, uma vez mais, que a não aceitação da proposta da A………. é profundamente injustificada e, na hipótese menos discutível, decorre da sobreposição de um lapso de análise de um mero formalismo ao interesse público da valorização da proposta mais competitiva para o Erário Público.

[…]

Ver o documento «A………-pronúncia em sede de audiência prévia.pdf», na pasta «Audiência previa» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

O) A 04.04.2016, o Júri do concurso identificado em A) aprovou o «Primeiro Relatório Final», de que se extrai o seguinte:

[…]

A presente reunião do júri tem por finalidade, na sequência da ponderação das observações efectuadas pelos concorrentes em sede de audiência prévia, elaborar o Primeiro Relatório Final de Análise e Avaliação das Propostas relativo ao procedimento concursal acima identificado, nos termos do disposto no nº1 do artigo 148º do CCP.

I. Elementos do Concurso

Tipo de procedimento: Concurso Público Internacional AS04-15CP/0011, com o anúncio de procedimento nº7029/2015, publicado na II Série do Diário da República, Parte L - Contratos Públicos, em 13 de Novembro de 2015, e no Jornal Oficial da União Europeia [JOUE].

[…]

IV. Pronúncias dos Concorrentes apresentadas em Sede de Audiência Prévia

1. Dentro do prazo concedido para audiência prévia dos interessados pronunciou-se a concorrente A…………, S.A. sobre o Relatório Preliminar, no sentido da não exclusão da proposta que apresentara para a prestação de serviços do lote 1 e para a prestação de serviços do lote 2.

[…]

2. Cabe ao júri verificar, nos termos do disposto na primeira parte, do nº1, do artigo 148º do CCP, se as observações efectuadas, em sede de audiência prévia pelo concorrente, A………, S.A. influem nas deliberações tomadas pelo júri e, em caso afirmativo, em que medida modificam o teor e as conclusões do Relatório Preliminar.

Vejamos, pois, se assiste razão à interessada:

a) Comecemos pela alegada incongruência entre a não aceitação do preço proposto pela A……….. para os lotes 1 e 2 e o convite endereçado pela SCML para, por ajuste directo, garantir a prestação de serviços de tais lotes.

O facto da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ter convidado apenas a A………, por ajuste directo, a assegurar a prestação de serviços dos lotes 1 e 2, mensalmente, até à decisão de adjudicação do presente procedimento/e ter fixado preço base mensal de 173.000,00€ e 300.000,00€ respectivamente, ocorreu em condições e com fundamentos e pressupostos completamente distintos dos subjacentes ao concurso público em apreço.

De um lado, a entidade adjudicante pesou o interesse público na necessidade de satisfação de interesses gerais da população, traduzida na obrigatoriedade de garantir, ininterruptamente, o fornecimento de refeições. É que, a A………. era, à data de 29 de Fevereiro de 2016, a prestadora de serviços de refeições confeccionadas aos estabelecimentos que, agora, se encontram integrados nos denominados lotes 1 e 2.

[…]

Por outro lado, no caso do presente concurso público, a entidade adjudicante, para cumprimento dos seus fins estatutários, in casu, os de natureza social relativos ao fornecimento de alimentação à população utente da área de Lisboa, submeteu à concorrência um caderno de encargos e fixou um preço base na óptica de uma contratação dos serviços pelo período inicial de doze meses, renováveis até três anos.

Logo, não são comparáveis as premissas que levaram à fixação de um preço base para o ajuste directo e de um preço base no concurso público em apreços, nem tão pouco as premissas que levaram a entidade adjudicante a optar pelo procedimento por ajuste directo com convite a apenas uma entidade e pelo concurso público internacional.

Não há, pois, qualquer incongruência.

Consequentemente, não assiste, nesta parte, razão à interessada nas alegações, nesta matéria proferidas.

b) Passemos agora à análise das alegações efectuadas pela interessada no que concerne ao entendimento relativo à comprovação do preço proposto, nos casos de apresentação de preço considerado anormalmente baixo.

[…]

É, portanto, com base nos esclarecimentos prestados pelo referido concorrente sobre a razão de ser do preço anormalmente baixo apresentado, que o júri deve decidir e ponderar se os esclarecimentos prestados são justificativos daquele preço anormalmente baixo e permitem, sem margem para dúvidas, inferir a inexistência de qualquer risco de degradação da prestação de serviços.

E, consequentemente, decidir se a proposta pode ser admitida ou se, pelo contrário, tais esclarecimentos, por algum motivo, não podem ser considerados regulares e válidos.

Foi o que o júri fez.

Analisado o teor da justificação para o preço anormalmente baixo apresentada pela A………., o júri entendeu que as explicações nela fornecidas, pela sua falta de clareza e imprecisão, não proporcionaram um esclarecimento mínimo sobre a natureza e origem da apresentação de um preço anormalmente baixo para os referidos lotes 1 e 2.

Aliás, da análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente retira-se que este justifica o seu preço anormalmente baixo com recurso a dois descontos que incidem sobre as matérias-primas. Todavia, é o próprio concorrente que vem agora, em sede de audiência prévia, afirmar que «a incidência da matéria-prima alimentar no preço proposto apresentada pela A……….. é substancialmente superior à incidência apresentada pelos outros concorrentes». Ou seja, é o próprio concorrente que reconhece que os seus preços com a matéria-prima alimentar, mesmo depois dos descontos, são superiores aos constantes das propostas apresentadas pelos outros concorrentes. E, como tal, é, no mínimo, dificilmente compreensível que esses descontos sejam aptos a justificar um preço anormalmente baixo quando incidem sobre um componente do preço contratual apresentado pela A……….. que é superior, segundo alegação do próprio concorrente, aos apresentados nas propostas dos restantes concorrentes, as quais apresentam preços contratuais superiores ao limiar de preço anormalmente baixo.

Por este motivo, não é procedente a alegação da A………..

c) Por último cabe, agora, ao júri apreciar a alegação efectuada pela A………. de que não pode deixar de não aceitar as justificações apresentadas relativas ao preço anormalmente baixo para a prestação de serviços dos lotes 1 e 2 sob pena de violação do princípio da concorrência.

Entende o júri que a alegação do concorrente incorre no vício de petição de princípio, porque assume como verdadeiro aquilo que está por demonstrar, ou seja, que os preços contratuais propostos para os lotes 1 e 2, ainda, que inferiores ao preço considerado pela entidade adjudicante como anormalmente baixo, são preços de mercado e, como tal, consubstanciam uma proposta séria e congruente.

E apenas por este motivo seria possível considerar esta alegação da A………. improcedente. Contudo, vejamos, mais uma vez, se as justificações apresentadas pela A………. para a apresentação de um preço anormalmente baixo possibilitam a visualização da proposta como séria e congruente e, a final, uma execução contratual plena. Neste percurso há que distinguir o Lote 1 do Lote 2.

Isto porque é possível verificar que a maioria das propostas apresentadas para a prestação de serviços do lote 2, apresentam um preço contratual muito próximo do limiar de preço anormalmente baixo, o que permite inferir que, tanto o preço base como aquele limiar, estabelecidos nas peças do procedimento, não correspondem ao conceito de preço de mercado e, consequentemente, de preço de mercado «anormalmente baixo».

Há igualmente que ter em consideração que o preço contratual apresentado pela A………. para a prestação de serviços do lote 2 dista menos 0,16% quer do preço indicado como preço anormalmente baixo, quer do preço apresentado pelo concorrente B………., ordenado em primeiro lugar no Relatório Preliminar.

A esta luz - e apesar da fundamentação de preço anormalmente baixo apresentado pela A………. não ser de molde, como se explicou supra, o dissipar todas as dúvidas - há que atender à posição já adoptada pela jurisprudência, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23.02.2012, Rº08460/12, de que «…não é exigível que em tais circunstâncias se imponha ao concorrente afectado uma explicação exaustiva do preço proposto nem deve ser imposto ao júri do concurso que adopte uma postura de grande exigência no que concerne às explicitações solicitadas».

Assim, pelo que antecede, admite-se a proposta da A………. ao Lote 2.

Consequentemente e com os fundamentos que antecedem, o júri delibera, por unanimidade, alterar o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, nos termos seguintes:

a) Propor a admissão da proposta apresentada pela A………. no Lote 2, pelas razões e com os fundamentos acima referidos;

b) Manter as restantes exclusões previamente decididas no Relatório Preliminar;

c) Manter a avaliação e ordenação das propostas admitidas nos Lotes 1, 3 e 4, decididas no Relatório Preliminar;

[…]

Atendendo a são alteradas as conclusões vertidas no Relatório Preliminar, deve o presente Relatório Final, atento o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 148º do CCP bem como nos Pontos 20.1 e 20.2 do Programa do Procedimento, ser notificado aos concorrentes para que estes, querendo, se pronunciem, por escrito, sobre o mesmo, fixando-se desde já o prazo de 5 dias úteis para esse efeito.

[…]

Ver o documento «AS04-15CP/001 Primeiro Relatório Final.pdf», na pasta «Actas e Relatórios» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

P) A A……….. S.A. apresentou, ao Júri do Concurso, o requerimento assinado electronicamente, com data de 12.04.2016, do qual consta o seguinte:

A…………, S.A., concorrente no procedimento acima identificado, tendo sido notificado do Primeiro Relatório Final, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 123º nº1 e 147º do CCP, exercer o seu direito de audiência prévia nos seguintes termos:

I

No Primeiro Relatório Final sob audiência, o Exmo. Júri admitiu - e bem - a proposta da A………. para o lote 2. Manteve, porém, a exclusão da proposta desta concorrente para o lote 1.

[…]

II

Como refere o Exmo. Júri, «o júri deve decidir e ponderar se os esclarecimentos prestados são justificativos do preço anormalmente baixo e permitem, sem margem para dúvidas, inferir a inexistência de qualquer risco de degradação da prestação de serviços»

Sendo esta a perspectiva do Exmo. Júri, não se vê como pode ter concluído pela existência de risco de degradação da prestação de serviços a propósito da proposta de preço da A………. para o Lote 1 quando a SCML contratou na pendência do presente procedimento os mesmos serviços por igual preço.

Sendo certo que assim tem sido desde 1 de Fevereiro de 2015.

Argumenta o Exmo. Júri que as premissas que levaram à fixação do preço base num e noutro procedimento não são comparáveis porque o ajuste directo é por um mês e o concurso por três anos, o que, de acordo com o seu raciocínio, justificaria a fixação, no ajuste directo, de um preço base mais alto do que no concurso.

Em primeiro lugar, o Exmo. Júri parece olvidar que a A………. prestou serviços à SCML por preço igual durante um ano ao abrigo de concurso anterior [e não apenas ao abrigo de ajuste directo como nos últimos dois meses].

Em segundo lugar, aquele raciocínio não tem correspondência com a realidade do mercado pois os preços praticados tendem a ser mais elevados nos procedimentos lançados para períodos curtos e mais baixos nos procedimentos lançados para períodos longos precisamente porque nestes últimos o número de refeições a fornecer é maior, o que, para além de influenciar decisivamente as opções comerciais estratégicas adoptadas pelos vários concorrentes e consequentemente a construção dos preços que propõem, permite uma maior diluição dos custos fixos e uma consequente redução dos preços unitários.

Não existe, pois, motivo que justifique a rejeição pela SCML de um preço pelo qual já contratou anteriormente.

É inegável a incongruência da aceitação de um preço unitário de refeição para o Lote 1 durante todo o ano de 2015, reforçar essa aceitação nos primeiros meses de 2016 por via do Ajuste Directo e no mesmo momento rejeitar esse preço unitário por suposta violação de preços de mercado.

III

[…]

Considera o Exmo. Júri que estes descontos não justificam o preço anormalmente baixo, uma vez que os demais concorrentes apresentam valores de incidência de matéria prima na refeição mais baixos do que os apresentados pela A………., o que de todo se pode conceder, uma vez que:

a) A A………. presta os serviços que constituem o objecto do presente concurso em todas as unidades do Lote 1 desde 2010, factor que lhe assegura uma precisão na elaboração da matriz de custos por refeição que concorrentes que não prestam o serviço há pelo menos 6 anos, ou nunca sequer o prestaram, não poderiam naturalmente almejar.

b) Os preços apresentados pela A……….. e respectivas incidências de matéria-prima alimentar seriam inatingíveis sem os referidos descontos, sob pena da mesma incorrer em prejuízos substanciais na execução do contrato.

c) A A……….. conhece com exactidão os custos em que incorreu por refeição e por equipamento ao longo dos últimos anos e a alegada «falta de clareza e imprecisão» da sua nota justificativa do preço anormalmente baixo decorre precisamente da transparência e precisão com que analisou os custos e preparou a correspondente proposta. Nenhum argumento haveria a acrescentar a esta nota justificativa que fosse verdadeiro e caso o Exmo. Júri não se encontrasse na posse de todos as elementos que carecia para a avaliação da mesma, teria nas suas competências a via do pedido de esclarecimentos em lugar da exclusão motivada num formalismo sem a mínima conexão com a realidade material das propostas.

d) A desconexão da realidade de custos manifestada nas propostas dos demais concorrentes é evidente na ponderação entre os custos apresentados de matéria-prima e pessoal por refeição, desvalorizando os primeiros e sobrestimando os segundos.

e) Considerando que ao abrigo da Convenção Colectiva de Trabalho que regula o sector [celebrada entre a AHRESP e a FETESE] os quadros de pessoal são cedidos entre concessionários e que o quadro proposto pela A………… cumpre todas as Cláusulas Técnicas do presente procedimento, o adjudicatário proposto pelo Exmo. Júri incorreria nos exactos custos que hoje incidem sobre a prestação de serviços da A…………, o que, a considerar o seu excepcionalmente baixo custo de matérias-primas, conduziria a um lucro para o referido operador de aproximadamente 1.500.000€ nos 3 anos do presente contrato.

f) O carácter de arbitrariedade da decisão do Exmo. Júri revela-se assim excepcionalmente gravoso, uma vez que a exclusão da A………. no Lote 1 é lesiva do património da SCML em mais de 1.400.000€ ao longo da execução do contrato, verba que reverterá única e exclusivamente para lucro do concorrente B…………, conforme evidenciado no ponto anterior, sem qualquer benefício de qualidade de serviço para as valências e colaboradores da SCML.

g) Quanto ao suposto «preço de mercado», a A………. apresenta para o referido Lote rigorosamente o mesmo preço de refeição do Concurso Público anterior, o qual deu origem à execução contratual de Fevereiro de 2015 até Fevereiro de 2016, seguida de um Ajuste Directo até à presente data.

h) As Cláusulas Técnicas do presente procedimento não implicam um agravamento dos custos unitários de refeição face ao anterior, permitindo inclusivamente o cumprimento dos horários de fornecimento de refeições com um quadro de pessoal inferior. Revela-se deste modo incompreensível a fixação arbitrária pelo Exmo. Júri de um suposto valor de mercado que conduz a que a justificação do preço da A……….. seja considerada não-séria e incongruente.

i) Esta imposição de um aumento artificial de preço, lesiva dos interesses da SCML em mais de 1.400.000€, violadora do Princípio da Concorrência, constitui uma aberração jurídica que não poderá deixar de ser analisada no âmbito da Legislação de Concorrência e Preços, por configurar uma prática promotora da cartelização e uniformização dos preços das propostas.

j) Salvo o devido respeito, não cabe nas competências do Exmo. Júri a definição do preço de mercado, nem a recusa de forma arbitrária de uma nota justificativa de preço anormalmente baixo com base nesta suposta definição.

V

[…]

Em suma, os descontos de que a A………. beneficia são legais, legítimos, idóneos e suficientes e como tal justificam o preço por si proposto [ver alíneas a) e b) do nº4 do artigo 71º do CCP].

Razão pela qual a A………. se pronuncia contra a projectada exclusão da sua proposta quanto ao Lote 1 a qual, a concretizar-se, violará o artigo 71º nº4 do CCP e o princípio da concorrência pois estar-se-á a afastar do procedimento um concorrente com o preço mais competitivo, sem justificação.

Nestes termos, expressamente se requer a V. Exas. que seja decidida a admissão da proposta da A………… para o Lote 1 no Segundo Relatório Final.

Ver o documento «A…….. - pronúncia em sede de primeiro relatório final2.abr16.pdf», na pasta «Audiência previa» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

Q) A 18.04.2016, o Júri do concurso identificado em A) aprovou o «Segundo Relatório Final», de que se extrai o seguinte:

[…]

A presente reunião do júri tem por finalidade, na sequência da ponderação das observações efectuadas pelo concorrente A…………., SA, em sede de audiência prévia ao Primeiro Relatório Final, elaborar o Segundo Relatório Final relativo ao procedimento concursal acima identificado, nos termos do disposto no artigo 148º do CCP.

I. Elementos do Concurso

Tipo de procedimento: Concurso Público Internacional AS04-15CPI001, com o anúncio de procedimento 7029/2015, publicado na II Série do Diário da República Parte L - Contratos Públicos, em 13 de Novembro de 2015, e no Jornal Oficial da União Europeia [JOUE].

[…]

IX. Análise da Pronúncia Apresentada

Vejamos:

a) Quanto à alegada incongruência entre a não aceitação do preço proposto pela A……….. para os lotes 2 e o convite endereçado pela SCML para, por ajuste directo, garantir a prestação de serviços para esses mesmos lotes. O júri mantém a posição já vertida em sede de Primeiro Relatório Final. Com efeito, o que a A……….. alega é que não existe motivo que justifique a rejeição pela SCML de um preço pelo qual já contratou anteriormente.

O júri reitera que as premissas que levaram à fixação de um preço base para o ajuste directo, em curso, e de um preço base no concurso público em apreço e as premissas que levaram a entidade adjudicante a optar pelo procedimento por ajuste directo com convite a apenas uma entidade e pelo concurso público internacional não são as mesmas.

É sobejamente evidente que uma adjudicação assenta num prazo contratual incerto, de carácter mensal, relativo ao período estritamente necessário à conclusão do concurso público internacional, enquanto o outro respeita a uma prestação de serviços inicial de um ano, renovável até três que impõe uma análise extensiva ao período contratual alargado e à aferição de pressupostos que de forma clara e inequívoca demonstrem a plena execução das condições contratuais.

Carece, pois, de razão a A……….. nas alegações efectuadas.

b) Quanto à alegação da A………. de que o júri não pode deixar de aceitar a justificação de preço anormalmente baixo, este entendimento é manifestamente incorrecto. E é incorrecto, não só porque é ao júri do concurso que compete apreciar se a justificação é ou não tecnicamente válida/aceitável, mas também porque o júri fundamentou a não aceitação dessa justificação com total aderência ao que consta das próprias peças do procedimento.

É que as explicações constantes da justificação, não proporcionaram, nem proporcionam, ao júri um esclarecimento mínimo sobre a natureza e origem da apresentação de um preço anormalmente baixo, antes pelo contrário.

Na verdade,

Se por um lado, se constata que o concorrente justifica o preço anormalmente baixo pela alegada obtenção de descontos que incidem sobre as matérias-primas, não é menos verdade que, por outro lado, se conclui que os preços com essas mesmas matérias-primas, mesmo depois dos descontos, são superiores aos preços constantes das propostas apresentadas pelos outros concorrentes, também eles, beneficiários de descontos nas matérias primas, como se alcança da análise das notas justificativas de preço proposto apresentadas.

Como tal, o Júri não alcança nem consegue compreender que sejam esses descontos a verdadeira razão justificativa do preço anormalmente baixo.

Por estes motivos, o júri entende que não é procedente a alegação da A………..

X. Proposta

Face ao exposto, o Júri deliberou, por unanimidade, não acolher os argumentos apresentados pelo concorrente A……….. SA, em sede de audiência prévia, e, por conseguinte, não alterar o teor e as conclusões do primeiro relatório final, mantendo as decisões anteriormente tomadas.

Consequentemente, o júri delibera:

1. Manter as conclusões do Relatório Preliminar, e do primeiro Relatório Final, anexando-os ao presente Relatório Final, que dele passa a fazer parte integrante;

2. Propor, nos termos das disposições conjugadas do nº2 do artigo 146º e nº4 do artigo 148º do CCP a exclusão das seguintes propostas:

[…]

c) A…………., SA - nos termos do artigo 146º, nº2, alínea o) conjugada com o artigo 70º, nº2, alínea e), do CCP, para a prestação de serviços do Lote 1 por apresentar um preço anormalmente baixo cujos esclarecimentos prestados como justificativos não demonstram que esse mesmo preço, é, ainda assim, um preço de mercado e que existe uma conexão directa entre o preço concretamente apresentado e a sua alegada anomalia.

[…]

3. Propor, nos termos do nº4, do artigo 148º, do CCP, o seguinte ordenamento das propostas para efeitos de adjudicação:

[…]

Ver o documento «ASO4-15CPI001-Segundo Relatório Final.pdf», na pasta «Actas e Relatórios» do PA e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

R) Consta da acta da 8ª sessão ordinária da Mesa da Santa Casa da Lisboa, de 05.05.2016, o seguinte:

255ª - Prestação de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa - Processo nºAS04-15/CPI001 - Decisão relativa à proposta de adjudicação dos Lotes 1 e 2

Na sequência da deliberação nº205/2016, da sessão ordinária da Mesa de 21 de Abril, pela qual a Mesa deliberou solicitar Informação Jurídica relativa à proposta de adjudicação referente aos Lotes 1 e 2 do procedimento de concurso público referenciado em epígrafe, nos termos do Segundo Relatório Final elaborado pelo respectivo júri, foi solicitada a presença da Directora do Gabinete Jurídico, Dr.ª ……., para expor à Mesa os argumentos constantes da referida Informação, c/ a referência 103.16-GJ, de 02.05.2016, que, de forma sucinta, conclui nos seguintes termos:

1. A divisão do objecto de um procedimento em lotes reflecte uma verdadeira autonomia e independência dos lotes, para os quais podem ser fixadas regras diferentes, conduzindo a várias adjudicações e, consequentemente, legitimando a celebração de vários contratos;

2. No procedimento em apreço foram fixados preços base e limiares de preços anormalmente baixos diferentes e específicos para cada um dos lotes;

3. Num esforço de aferir se o preço base fixado para cada um dos lotes - em concreto, o preço base fixado para o s lotes 1 e 2 - é adequado face aos preços de mercado, atendendo ao preço contratual de cada uma das propostas apresentadas para cada um dos lotes, não pareceu discutível que o preço base do lote 1 foi adequadamente estabelecido em função do mercado;

4. Em relação ao lote 2, porém, a maioria dos concorrentes [3 em 4] apresentaram preços contratuais muito próximos do limiar de preço anormalmente baixo fixado nas peças do procedimento, o que demonstra que esse limiar não corresponde ao conceito prático de preço de mercado anormalmente baixo;

5. Resulta da jurisprudência invocada na referida Informação que «[…] se houver suficientes indícios de que o preço base do concurso foi mal calculado, não é exigível que em tais circunstâncias se imponha ao concorrente afectado uma explicitação exaustiva do preço proposto nem deve ser imposto ao júri do concurso que adopte uma postura de grande exigência no que concerne às explicações solicitadas. Cai-se, por isso, numa situação de discricionariedade técnica reforçada, que só perante a constatação de erro gravíssimo, manifestamente grosseiro ou notoriamente palmar pode ser sindicada.

Além disso, deve ter-se em consideração que nessas circunstâncias os esclarecimentos a prestar pelos concorrentes ou solicitados pelo júri não constituem tarefa fácil, já que se mostra algo difícil esclarecer um preço que é ajustado ao mercado sem cair em generalidades ou lugares comuns, que nada acrescentam à proposta que desejavelmente deve ser auto-explicativa, clara e concisa.

Doutro passo, um preço base anormalmente alto reduz ou elimina mesmo as dúvidas que poderiam pairar sobre a proposta de preço juridicamente anormalmente baixo, quanto à sua seriedade, congruência e vontade de ser cumprida»;

6. Em suma, o que parece resultar da jurisprudência é que os mesmos esclarecimentos justificativos podem, numa situação, ser suficientes para que a entidade adjudicante aceite a proposta como séria e congruente e, noutra situação, não o serem;

7. Assim sendo, e considerando que a proposta da concorrente A……….. para o lote 2 dista apenas 19.027,00€ [- 0,16%] quer do limiar de preço anormalmente baixo, quer do preço contratual da proposta vencedora que é superior ao limiar de preço anormalmente baixo, afigura-se como plausível que a justificação apresentada pela concorrente A……….. [desconto sobre as matérias primas, mesmo que não seja suficiente para que o A……….. deixe de ter a proposta mais cara nesta componente] possa explicar uma tão diminuta diferença de preços;

8. O mesmo não se poderá dizer em relação ao lote 1, no qual a proposta da concorrente A……….. dista 341.065,00€ [- 4,51%] do limiar de preço anormalmente baixo e 1.401.845,00€ [- 16,26%] da proposta da concorrente B…………, que apresentou o segundo preço mais baixo para este lote; ou seja, neste lote 1, em que não há indícios de que o preço base tenha sido fixado em valores anormalmente altos, a significativa diferença [para menos] entre a proposta da A……….. e o limiar do preço anormalmente baixo, fundamenta uma avaliação mais exigente dos esclarecimentos justificativos apresentados e a conclusão da adequação destes para demonstrar a seriedade e congruência da proposta, uma vez que os esclarecimentos apenas incidem sobre a componente da matéria-prima e é o próprio concorrente que declara que os seus preços nesta componente são superiores aos dos restantes concorrentes.

A par desta Informação Jurídica, a Mesa solicitou também a presença do Director do Núcleo de Gestão de Contratos do Acção Social, Dr. ………, o qual referiu que, de forma a garantir uma maior concorrência de mercado, o preço base para cada um dos lotes do procedimento de concurso público referenciado em epígrafe foi calculado com base nos preços unitários apresentados pelo concorrente classificado em último lugar no âmbito do procedimento aquisitivo por Concurso Público n.º 13CP17006 e que a definição do limiar de preço anormalmente baixo, para cada lote, correspondente a 80% dos respectivos preços base - à semelhança, de resto, do que sucedeu nos mais recentes procedimentos aquisitivos por concurso público com o mesmo objecto [com os nºs 13CP17006 e 14CP/17011] - foi a forma de a SCML exigir ao mercado uma maior qualidade no fornecimento de refeições confeccionadas.

Sem prejuízo, e não obstante a argumentação invocada naquela Informação Jurídica, suscitam-se sérias dúvidas à Mesa que a mesma justificação de preço anormalmente baixo, no caso, apresentada pela concorrente A………., possa ser aceite para um dos lotes [o lote 2], mas não para outro [o lote 1], conforme foi a solução apontada pelo júri no Segundo Relatório Final do procedimento em apreço.

Isto porque, na realidade, e no que concretamente respeita ao lote 1, a mera análise das propostas apresentadas para este lote evidencia que a diferença de preço entre a proposta mais barata [a da concorrente A……….] e as propostas dos demais concorrentes reside, não no desconto sobre as matérias-primas que a concorrente A………. invocou como justificativa do preço anormalmente baixo com que concorreu, mas sim no diferente número de recursos humanos que cada uma das concorrentes se propôs afectar à prestação dos serviços em causa [88 colaboradores propostos pela A……….., 110 pela D………., 113 pela C………… e 120 pela B…………], sendo certo que nas peças do procedimento não foi exigido aos concorrentes um número determinado ou mínimo de recursos humanos a afectar à prestação dos serviços, mas sim um número necessário ao cumprimento do estipulado em Caderno de Encargos.

Ou seja, resulta evidente que as propostas apresentadas pela concorrente A………. para os lotes 1 e 2, globalmente menos onerosas, apresentam-se, ainda assim, como sendo as mais caras na componente que respeita às matérias-primas, o que leva à conclusão de que houve, por parte desta concorrente, uma maior aposta na qualidade das refeições a fornecer.

Assim sendo, após análise detalhada do contexto de elaboração das peças do procedimento de concurso público em apreço, bem como do histórico de anteriores procedimentos aquisitivos com o mesmo objecto, e considerando que:

- A jurisprudência [aliás, invocada na supra analisada Informação Jurídica] refere que «a aceitação dos esclarecimentos apresentados para justificar a apresentação de um preço contratual inferior ao limiar de preço anormalmente baixo se situa no âmbito do exercício de um poder discricionário da entidade adjudicante»;

- O critério adoptado pelos serviços para a determinação do preço base para cada um dos lotes foi uniforme e coerente, denotando uma preocupação não só em garantir a livre concorrência de mercado, que deve ser privilegiada nos procedimentos de contratação pública, mas também em garantir uma maior qualidade no fornecimento de refeições confeccionadas à SCML, em linha com as orientações da Mesa nesse sentido - o que, aliás, fundamentou a decisão de aumentar o preço base fixado para o lote 3 na fase inicial do procedimento, nos termos da deliberação nº1159/2015, da sessão ordinária de 4 de Dezembro;

- Qualquer das empresas que apresentaram propostas no âmbito dos lotes 1 e 2 deste concurso são reconhecidas no mercado pela experiência que detêm no fornecimento de refeições e na prestação de serviços associados, sendo três delas atuais prestadoras destes mesmos serviços à SCML;

- A concorrente A……… é a actual fornecedora de refeições para a mesma tipologia de equipamentos da SCML englobados no lote 1, pelo que é razoável pressupor que a mesma está em condições de dimensionar de forma adequada o quadro de pessoal que se propõe afectar à prestação dos serviços em causa;

- Não obstante as penalidades anteriormente aplicadas à concorrente A……… no âmbito do fornecimento de refeições confeccionadas, a respectiva avaliação enquanto fornecedora, efectuada pelos serviços da SCML, é globalmente positiva;

- Também a concorrente B………., que apresentou a segunda proposta mais barata para o lote 1, foi advertida pela SCML para corrigir algumas não conformidades verificadas em sede de acompanhamento da execução do fornecimento de refeições confeccionadas à SCML, as quais se verificaram com especial incidência no fornecimento de refeições ao CMRA, motivando a resolução de parte do contrato que havia sido celebrado na sequência da adjudicação do lote 3 do anterior Concurso Público nº14/14CPI17011, tendo a Administradora Executiva com o pelouro da Saúde, Dr. ………., salientado que esta empresa continua a evidenciar dificuldades em assegurar o fornecimento de refeições nos estabelecimentos hospitalares, com a necessária qualidade;

- O critério de adjudicação fixado nas peças do procedimento foi o do mais baixo preço, o que significa que a SCML quis eleger como vencedora a proposta menos onerosa para a Instituição do ponto de vista financeiro, pelo que não é despicienda a diferença de preço entre a proposta mais barata apresentada para o lote 1 [a da concorrente A………..] e a segunda proposta mais barata apresentada para o mesmo lote [a da concorrente B………..], na ordem de 1,4 milhões de euros, para o período contratual máximo de três anos;

A Mesa deliberou, com base nos fundamentos supra expostos, autorizar a adjudicação de ambos os lotes em apreço à concorrente A……….., S.A., nos seguintes termos:

- Lote 1, pelo valor de 2.406.311,51€, acrescido de IVA à taxa legal aplicável, para o período contratual de um ano, a que corresponde o valor de 7.218.934,53€, para o período contratual máximo de três anos;

[…]

Ver o documento «Deliberação nº255 de 5 de Maio de 2016.pdf», na pasta «Adjudicação» do PA electrónico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

S) A 23.05.2016, a deliberação identificada na alínea precedente foi comunicada à B……… S.A. - admitido por acordo; ver, ainda, documento 2 junto aos autos com a petição inicial e documento no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

III. De Direito

1. A MESA da SCML deliberou, em Novembro de 2015, abrir «concurso público», a nível dos países da União Europeia, para prestação de serviços de fornecimento de refeições, aprovando os respectivos «Programa de Concurso» [PC] e «Caderno de Encargos» [CE], e neles dividindo os vários locais de fornecimento de refeições em quatro lotes [Lote 1; Lote 2; Lote 3 e Lote 4], e fixando como critério de adjudicação o do «mais baixo preço por lote».

Concorreram ao Lote 1 [Creches e Jardins de Infância; Centros de Dia; Equipamentos Polivalentes; Lares de Crianças; Lares de Idosos; Equipamentos de Adultos; Equipamentos Sociais…] as sociedades E……….., S.A. [E……], e as referidas A………, B………., C………., e D………. [ponto 1 do Relatório].

O Júri do Concurso, no «Relatório Preliminar», no «Primeiro Relatório Final», e no «Segundo Relatório Final», propôs a exclusão da proposta da A……… quanto ao «Lote 1» por entender não justificado o «preço anormalmente baixo» por ela apresentado, e ordenou as outras candidatas à adjudicação desse lote da forma seguinte: 1- B……..; 2- C……….; 3- D……….

Na sequência destes relatórios do Júri do Concurso, e de parecer jurídico por ela solicitado, a MESA da SCML deliberou autorizar a adjudicação do Lote 1 [único aqui em causa] à candidata A……...

2. A B………., colocada em 2º lugar, intentou a presente acção [ponto 1 do Relatório], pedindo a anulação do acto de adjudicação do «Lote 1» à A………; a anulação do respectivo contrato, se entretanto celebrado; a exclusão da referida proposta da A……….; e a condenação da SCML a adjudicar a ela, B………, a prestação relativa ao «Lote 1».

Invocou, para tanto, que o acto impugnado padece de «desvio de poder», viola o disposto no «artigo 70º, nº2 alínea e), do CCP» bem como os «princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência».

A 1ª instância deu-lhe razão no tocante à violação do «artigo 70º nº2 alínea e), do CCP» e dos «princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência», e, nessa base, anulou o acto de adjudicação do «Lote 1», e respectivo contrato, e condenou a SCML a excluir a proposta da A……… [contra-interessada] e a adjudicar o «Lote 1» à B………. [autora].

A A……… apelou para o TCAS, que, mediante o acórdão ora sob revista, decidiu manter a decisão de mérito da 1ª instância [concedeu-lhe provimento sobre a questão do valor da causa].

3. A decisão da 1ª instância entendeu, fundamentalmente, que a A………., aqui recorrente, aduziu duas razões para justificar o preço anormalmente baixo que propôs para o «Lote 1»: - uma delas relacionada com os custos apresentados na componente relativa a matérias-primas, e que consta da «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo»; - e a outra relacionada com custos referentes à componente de recursos humanos, e que foi apresentada em sede de audiência prévia.

Mais entendeu que a entidade adjudicante [SCML] apenas podia ter considerado e valorado as justificações que a A………. apresentou com a proposta, ou seja, as que integram a «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo», e, consideradas estas, não as julgou idóneas a «justificar o preço anormalmente baixo» proposto.

Em suma: - a 1ª instância julgou que o acto de adjudicação impugnado violou o artigo 70º, nº2, alínea e), do CCP, e os princípios já assinalados, porque, e em primeiro lugar, considerou e valorou motivos aduzidos pela A………. em sede de audiência prévia, para justificar o preço anormalmente baixo, que extravasam o âmbito dos indicados na «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo», razão pela qual «não poderiam ter sido considerados»; e julgou que mesmo tendo só em conta os «motivos» indicados nesta «Nota Justificativa», e os esclarecimentos que sobre os mesmos foram prestados na audiência prévia - únicos que poderiam ser considerados - resulta que não são idóneos para justificar a «anormalidade do preço».

4. Para a 2ª instância, a apelante não «questionou» aquele primeiro julgamento, limitando-se a qualificar de errado o segundo. E, neste pressuposto, a questão que o acórdão recorrido «julgou» foi apenas esta: saber se a justificação do preço anormalmente baixo, concretamente a que se reporta aos custos de pessoal, consta dos documentos da proposta, designadamente da Nota Justificativa do Preço [ver folha 71 do acórdão recorrido, e 487 dos autos].

Efectivamente, foi sobretudo este motivo o valorado pela entidade adjudicante [SCML]. Como é referido na deliberação que autorizou a adjudicação do «Lote 1» à A………., «… não obstante a argumentação invocada naquela Informação Jurídica, suscitam-se sérias dúvidas à MESA que a mesma justificação de preço anormalmente baixo, no caso, apresentada pela concorrente A………., possa ser aceite para um dos lotes [o Lote 2], mas não para outro [o Lote 1], conforme foi a solução apontada pelo Júri no Segundo Relatório Final do procedimento em apreço.

Isto porque, na realidade, e no que concretamente respeita ao Lote 1, a mera análise das propostas apresentadas para este lote evidencia que a diferença de preço entre a proposta mais barata [a da concorrente A………] e as propostas das demais concorrentes reside, não no desconto sobre as matérias-primas que a concorrente A……… invocou como justificativa do preço anormalmente baixo com que concorreu, mas sim no diferente número de recursos humanos que cada uma das concorrentes se propôs afectar à prestação dos serviços em causa [88 colaboradores propostos pela A………., 110 pela D………., 113 pela C……….. e 120 pela B………..], sendo certo que nas peças do procedimento não foi exigido aos concorrentes um número determinado ou mínimo de recursos humanos a afectar à prestação dos serviços, mas sim o número necessário ao cumprimento do estipulado no Caderno de Encargos.

[…]

Assim sendo, após análise detalhada do contexto de elaboração das peças do procedimento de concurso público em apreço, bem como do histórico de anteriores procedimentos aquisitivos com o mesmo objecto, e considerando […] e que o critério de adjudicação fixado nas peças do procedimento foi o do mais baixo preço […] a MESA deliberou, com os fundamentos supra expostos, autorizar a adjudicação à concorrente A………. […] do Lote 1, pelo valor de 2.406.311,51€, acrescido de IVA à taxa legal aplicável, para o período contratual de um ano, a que corresponde o valor de 7.218.934,53€ para o período contratual máximo de três anos».

Assim, o acórdão recorrido, após ter integrado a situação em litígio na hipótese do artigo 132º, nº2, do CCP - «O programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo» -, atento o teor da cláusula 13.2 do Programa do Concurso - «Será ainda considerado anormalmente baixo o preço global de uma proposta para a duração contratual de 3 anos, por LOTE, que seja igual ou inferior a: LOTE 1: 7.560.000,00€ - e o preço apresentado pela A………. para tal lote - 7.218.934,53€ -, passou a analisar se em face do exigido pelo artigo 57º, nº1, alínea d), do CCP - integram a «proposta», além de outros, e sendo o caso, «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento» - a A………. tinha ou não cumprido esta obrigação de forma a evitar a «exclusão da proposta» nos termos do artigo 70º, nº2, alínea e), do CCP - São excluídas as propostas cuja análise revele: […] e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte».

Prosseguindo esse desiderato, referiu, com base no provado, que a proposta da A……… é integrada, e além do mais, pelo documento «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo» [ver alínea H) do provado], e pelo documento «Nota Justificativa dos Preços» [alínea I) do provado]. E passando a analisar o conteúdo deste último, concluiu assim: «Analisando atentamente o teor da «Nota Justificativa dos Preços», não podemos deixar de concluir que a recorrente carece de razão, já que não resulta do mesmo que aí tenham sido aduzidas quaisquer razões que expliquem e justifiquem o preço anormalmente baixo.

Com efeito, no referido documento a recorrente mais não faz do que enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique por que razão é que o mesmo é anormalmente baixo.

Ora, uma coisa é justificar a formação do preço, isto é, explicar como é que o mesmo se forma, que componentes são consideradas para obter o valor final - que foi o que a recorrente fez na «Nota Justificativa dos Preços» - e outra, completamente diferente, é explicar a razão de ser de o mesmo ser anormalmente baixo, por forma a persuadir a entidade adjudicante de que a sua proposta é séria, credível, e não põe em risco a boa execução do contrato - e isso não consta da «Nota Justificativa dos Preços».

Em suma, ao contrário do que a recorrente pretende, a «Nota Justificativa dos Preços» não contém qualquer explicação para a apresentação de um preço anormalmente baixo, pelo que tal documento não dá cumprimento ao disposto no artigo 57º, nº1, alínea d), do CCP.

E porque assim é, falece o pressuposto de que a mesma parte para sustentar o erro de julgamento que imputa à sentença recorrida.

Concluímos, assim, que a sentença recorrida não errou no julgamento que fez a respeito do vício de violação de lei por infracção do disposto no artigo 70º, nº2 alínea e), do CCP, e dos princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade».

5. Decorre do que deixamos dito nos dois últimos números, que sendo o objecto deste recurso de revista constituído pelo acórdão do TCAS, ele não é integrado pela questão de saber se a entidade adjudicante poderia, ou não, na avaliação da proposta da A………, atender ao «novo» motivo para a justificação do preço anormalmente baixo que apresentou em sede de audiência prévia - custos referentes à componente de recursos humanos. Esse julgamento, negativo, foi feito pela 1ª instância, e com ele se conformou a A………..

O que realmente subsiste, e portanto ainda é litigado, é o «outro julgamento», ou seja, o julgamento reassumido pela 2ª instância e referente à suficiência, ou não, dos motivos invocados pela A……….. na «Nota Justificativa dos Preços» - que integra a sua proposta para o «Lote 1» - para justificar a «anormalidade do preço» proposto para o «Lote 1». Foi este o julgamento realizado pelo tribunal de apelação, e o julgamento que vem posto em causa nesta revista.

E, porque tal julgamento foi negativo para as pretensões da apelante A………., ela vem dele «discordar». E defende, essencialmente, duas teses: - que a sua justificação do preço anormalmente baixo - relativo ao «Lote 1» - não consta, apenas, da «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo» que apresentou, mas também da «Nota Justificativa dos Preços», documentos que integram a sua proposta para o «Lote 1»; - e que, considerados estes dois documentos, a «anormalidade» do preço se mostra justificada.

Àquela primeira tese subjaz, obviamente, a «questão» de saber se a lei permite que a entidade adjudicante - ou o próprio júri - possa considerar justificado o preço anormalmente baixo também com base na «Nota Justificativa dos Preços». Questão de que o acórdão recorrido não tratou, explicitamente, mas que sustenta o seu julgamento.

E a «utilidade prática» - não meramente académica - deste tribunal de revista apreciar a mesma, passa pelo conhecimento da questão em que se traduz a segunda tese da ora recorrente: saber se, considerados os dois documentos referidos, resulta justificado o «preço anormalmente baixo» apresentado pela A………. para o Lote 1. Por esta começaremos.

6. Atentemos no conteúdo da «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo» que consta do ponto H) do provado.

Nela, que visa justificar precisamente a anormalmente do preço, a A……… faz referência expressa aos custos das matérias-primas alimentares e não alimentares, aos custos de pessoal, a encargos gerais e lucros, salientando, a título claramente justificativo, a economia no processo de prestação do serviço resultante da redução do custo de transportes de matérias-primas que a «Central de Compras» traduz em desconto para a A……… e esta reflecte nos respectivos preços.

Trata-se de uma justificação apresentada para os três lotes a que concorreu, e que, relativamente ao «Lote 1» não surte o pretendido efeito justificativo, pela simples razão de que nela a A……… focaliza a justificação no custo das matérias-primas, sendo certo que, relativamente a este concreto lote, e como ela própria admite, tais custos são superiores aos de outras candidatas.

De todo o modo, a «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo» não deixa de referir também, a título justificativo, os custos de pessoal, e, embora não explore este segmento justificativo no âmbito do documento vocacionado para o fazer, é claro que remete - embora subliminarmente - para a «Nota Justificativa dos Preços», isto é, para aquele «documento» que também integra a proposta e no qual são elencados os custos parcelares que compõem o preço total, entre eles os custos com recursos humanos, e o peso percentual dos parcelares na composição do total.

Ora, nessa «Nota Justificativa dos Preços» consta, no tocante a recursos humanos, o custo anual relativo ao «Lote 1» de 824.299,50€, referente a 88 colaboradores, o que significa uma incidência no «custo total anual» [2.406.311,51€] de 34.26%, e aí se explica, sempre quanto aos «custos com recursos humanos», que «os valores apresentados resultam, além do quadro apresentado, de uma eficiente selecção e formação inicial e contínua de recursos humanos alocados às unidades, assim como à sua supervisão e coordenação».

Relembramos que os «colaboradores» propostos pela D…….., pela C……….. e pela B………, para o «Lote 1», foram, respectivamente, 110, 113, e 120.

Bastará, pois, a simples operação aritmética para encontrarmos justificação para o «preço anormalmente baixo» proposto pela concorrente A……… para o «Lote 1», estando a mesma, deste modo, perfeitamente acessível ao Júri do Concurso e à Entidade Adjudicante.

E, é verdade, que este tipo de argumentação veio a ser explicitado mais tarde, pela A………., numa fase do procedimento em que as propostas apresentadas já eram conhecidas, mas não deixa de ser verdade, também, que ela constava da proposta da A……… desde o início.

Ressuma, assim, que à questão de saber se considerados os dois documentos - a «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo», e a «Nota Justificativa dos Preços» - havia «razões» bastantes para que a entidade adjudicante, no exercício do seu âmbito de discricionariedade, pudesse considerar justificado o preço anormalmente baixo, respondemos positivamente, ao contrário do julgamento feito no acórdão recorrido.

6. Vale a pena, por conseguinte, passar à outra questão, de cariz mais teórico, pois se for «legalmente possível» considerar «justificado o preço anormalmente baixo» com recurso, também, à «Nota Justificativa dos Preços», a revista terá de obter provimento.

Está assente que a ora recorrente apresentou uma proposta para o «Lote 1» por preço inferior ao previsto no ponto 13.2 do «programa do concurso», isto é, um «preço anormalmente baixo». Estamos, assim, no domínio do artigo 132º, nº2, do CCP, que, e lembramos, permite que o programa do concurso indique, «ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo».

Neste caso, o artigo 57º, nº1 alínea d), do CCP, exige que a respectiva proposta venha «integrada» por «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo […]» já que isso mesmo resulta de modo directo do programa do concurso. Mas este artigo 57º, sobre «Os documentos da proposta», não exige, em qualquer das suas alíneas, que ela contenha uma «Nota Justificativa dos Preços». Antes permite - ver o seu nº3 - que constem da proposta quaisquer outros documentos «que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para efeitos do disposto na parte final da alínea b) do nº1», ou seja, para efeitos de avaliação dos «atributos» da proposta, sendo que, no presente caso, o «preço» proposto é o principal deles [ver artigo 56º, nº2, do CCP].

Temos, pois, que o artigo 57º, na alínea d) do nº2, não exige um «documento específico» para justificar a apresentação de um preço anormalmente baixo, antes exige «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos» dessa apresentação. Nada impede, deste modo, que o concorrente, como no caso acontece, integre a proposta com 2 documentos visando esse mesmo fim. E nada impede, ainda, que a pertinente justificação resulte da conjugação desses dois documentos. O importante é que tal justificação exista, seja objectiva, seja acessível e credível, e afaste o receio, ou o risco, de incumprimento do contrato.

Ora, isto verifica-se in casu. A A………. integrou a sua proposta relativa ao «Lote 1» com um documento intitulado «Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo» e outro denominado «Nota Justificativa dos Preços», sendo que, como vimos, tais documentos se «complementam» em termos «justificativos da anormalidade do preço», fazem-no de uma forma objectiva, acessível e credível, de tal modo que a «Entidade Adjudicante», no exercício da sua «margem de discricionariedade», concluiu pela não existência de risco no cumprimento do contrato, e autorizou a adjudicação à proposta da A………..

Verifica-se, por conseguinte, o erro de julgamento de direito apontado ao acórdão recorrido, e a falta de razão da autora quanto aos pedidos deduzidos na acção.

7. Ressuma do exposto que deve ser concedido provimento ao recurso de revista, ser revogado o acórdão recorrido, e ser julgada improcedente a acção.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos conceder provimento à revista, revogar o acórdão recorrido, e julgar totalmente improcedente a acção.

Custas pela B…………, em sede de revista e de 1ª instância.

Lisboa, 30 de Maio de 2018. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Jorge Artur Madeira dos Santos.