Acórdãos STA

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo:0878/08
Data do Acordão:10/30/2008
Tribunal:1 SUBSECÇÃO DO CA
Relator:COSTA REIS
Descritores:INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS
ESCUTAS TELEFÓNICAS
PROCESSO DISCIPLINAR
RESERVA DA VIDA PRIVADA
Sumário:I – O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar.
II – A obtenção de prova através violação do sigilo inerente aos meios de comunicação privada é excepcional, só sendo possível de adoptar quando, por um lado, haja a convicção de que a mesma é indispensável para a descoberta da verdade ou que, de outra forma, a prova seria impossível ou de muito difícil obtenção e, por outro, quando em causa estiverem os crimes enumerados no n.° 1 do art.° 187.° do CPP, os chamados crimes de catálogo.
III – A transposição das escutas telefónicas legalmente obtidas um processo crime para o processo disciplinar instaurado contra o arguido e a sua manutenção e valoração neste processo é ilegal porque, nos termos do citado art.° 187.° do CPP, as mesmas só podem ser colhidas e utilizadas quando esteja em causa a investigação e punição de um dos crimes previstos no seu n.° 1.
IV – Inexistindo providência cautelar capaz de obter, em tempo útil, decisão que determine o desentranhamento das transcrições das escutas do processo crime para o processo disciplinar nada impede que o interessado recorra ao processo de intimação previsto no art.° 109° do CPTA para alcançar esse efeito.
Nº Convencional:JSTA00065300
Nº do Documento:SA1200810300878
Data de Entrada:10/14/2008
Recorrente:A...
Recorrido 1:FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE FUTEBOL
Votação:MAIORIA COM 1 VOT VENC
Meio Processual:REC JURISDICIONAL.
Objecto:SENT TAF LISBOA.
Decisão:PROVIDO.
Área Temática 1:DIR ADM CONT - MEIO PROC ACESSÓRIO / INTIMAÇÃO / INTIMAÇÃO DIR LIB GAR.
Área Temática 2:DIR CONST - DIR FUND.
Legislação Nacional:CPTA02 ART109 ART121.
CONST97 ART17 ART26 ART34 N1 N4.
CPP87 ART86 N4 ART187 ART188 ART189 ART190 ART248.
Referência a Doutrina:MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E OUTRO CPTA ANOTADO PAG538 PAG541 PAG542.
VIEIRA DE ANDRADE A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA 8ED PAG271 - PAG282.
GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 4ED PAG543.
Aditamento:
Texto Integral: A… propôs, no TAF de Lisboa, nos termos do art.º 109.º e seg.s do CPTA, a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, pedindo que a Federação Portuguesa de Futebol fosse “intimada, de imediato, a desentranhar do processo disciplinar n.º 14-07/08, no qual é arguido, as certidões passadas pelo DIAP do ... e pelos Serviços do Ministério Público de ..., constituídas pelas transcrições das conversas telefónicas que lhe foram interceptadas no âmbito dos processos-crime n.ºs 3145/06.0TDPRT e 220/03.6TAGDM, entregando-as ao ora Requerente.” Subsidiariamente, para o caso de se entender que não se verificavam os pressupostos deste meio processual, requereu “a convolação da presente petição na providência cautelar que se entender adequada à situação dos autos requerendo-se expressamente, para essa eventualidade, o decretamento provisório da mesma nos termos do art.º 131 do CPTA.
Para tanto, e em síntese, alegou que a manutenção das referidas transcrições no indicado processo disciplinar constituíam uma violação do direito à reserva da intimidade da sua vida privada, constitucionalmente reconhecido.
Mas sem êxito já que, por sentença de 12/08/2008, aquele pedido foi julgado improcedente.
Inconformado o Requerente recorreu per saltum para este Tribunal para o que formulou as seguintes conclusões:
A) A sentença em recurso faz uma incorrectíssima apreciação do pedido formulado, dos factos trazidos ao pleito e, mais ainda, dos pressupostos de que depende o deferimento do meio processual utilizado, confundindo conceitos e precipitando-se em conclusões que se impunham de sentido inverso.
B) Segundo a doutrina desenvolvida em apreciação do citado preceito são pressupostos do pedido de intimação os seguintes: (i) A existência de um direito, liberdade e garantia constitucionalmente consagrado que se encontre ameaçado ou violado; (ii) A necessidade de emissão célere de uma decisão de mérito do processo que seja indispensável para a protecção do direito, liberdade ou garantia ameaçado ou violado, por não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial); (iii) Que o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares.
C) Os direitos que o recorrente visa proteger com a presente intimação são os direitos à palavra e à reserva da vida privada, constitucionalmente consagrados e garantidos pelo art.ºs 26.º 1 e 34.º n.º 4 da CRP.
D) Direitos esses que estão directamente ao serviço da protecção da esfera nuclear das pessoas e da sua vida e, por isso, são integrantes de uma categoria específica, em que estão também o direito à vida e à integridade pessoal.
E) No que diz respeito ao direito à palavra, tal como outros direitos de personalidade, este goza de protecção penal, constituindo igualmente um limite de outros direitos fundamentais, que com eles possam conflituar.
F) Ora, é atendendo a esta especial categoria que a doutrina entende que o direito à palavra "implica a proibição de escuta e/ou gravação de conversas privadas sem consentimento (. . .)".
G) O direito à palavra "desdobra-se, assim, em três direitos: (a) direito à voz, como atributo de personalidade, sendo ilícito, sem consentimento da pessoa, registar e divulgar a sua voz (com ressalva, é claro, do lugar em que ela foi utilizada); (b) direito às «palavras ditas», que pretende garantir a autenticidade e o rigor da reprodução dos termos, expressões, metáforas escritas e ditas por uma pessoa; (c) direito ao auditório, ou seja, a decidir o círculo de pessoas a quem é transmitida a palavra."
H) Já quanto ao direito à reserva da vida privada, este, enquanto direito conexo ao direito à palavra, "analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida de outrem (cfr. C Civil, art. 80.º)."
I) A própria Constituição prevê outros direitos fundamentais que funcionam como garantias dos direitos à palavra e à reserva da vida privada - referimo-nos ao direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência previsto no art. 34.° da CRP.
J) O direito à inviolabilidade de correspondência e outros meios de comunicação privada, enquanto "protecção jurídica de bens jurídicos fundamentais comuns (dignidade da pessoa, desenvolvimento da personalidade, e sobretudo garantia da liberdade individual, autodeterminação existencial, garantia da privacidade nos termos do art. 26.º [da CRP] ", é um direito inviolável.
K) Dada a importância dos bens jurídicos tutelados (direitos, liberdades e garantias pessoais), a CRP só permite a sua limitação em sede de processo criminal, isto é, quando está em causa a imputação de um crime e, no que a estes diz respeito, o CPP admite essa limitação somente no âmbito dos denominados crimes de catálogo.
L) Efectivamente, porque põem em causa valores fundamentais inerentes à vida privada e familiar, ao sigilo e à inviolabilidade no domínio das telecomunicações, as escutas telefónicas só são admissíveis em situações em que é necessário salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (veja-se o n.° 2 do art.º 18° da CRP) e só quando esteja em causa a imputação de um certo tipo de crime, legalmente tipificado.
M) Daí que, mesmo no processo penal, a violação do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada, por intermédio da obtenção de escutas telefónicas, só é admissível quando está em causa um dos crimes taxativamente previstos nos n.ºs 1 e 2 do art. 187° do CPP, e sem prejuízo dos demais requisitos consignados na mesma norma, pois,
N) Resulta da parte final do n.° 1 do art. 187° do CPP que a intercepção telefónica só pode ter como finalidade atingir e descobrir a verdade quanto a factos criminosos denunciados ou fazer prova sobre eles (é este, de resto, o entendimento pacífico quanto à parte final do n.° 1 do art.º 187° do CPP, tanto na doutrina como na jurisprudência).
O) As infracções imputadas ao ora Recorrente, tratam-se de simples infracções disciplinares, e não de crimes, e muito menos correspondem a qualquer dos crimes previstos no referido catálogo.
P) Donde resulta que dúvidas não existem, nem podem existir, de que a obtenção, conservação e utilização, no processo disciplinar instaurado ao ora Recorrente, de transcrições de escutas telefónicas e, consequentemente, de tudo aquilo que através delas foi obtido, viola a CRP e o direito pessoal fundamental que esta confere ao Recorrente à palavra e à reserva da intimidade da sua vida privada, bem como a respectiva garantia, também fundamental, da inviolabilidade dos meios de comunicação fora dos crimes taxativamente previstos no art.º 187.º do CPP.
Q) Está em causa a violação efectiva da privacidade do Requerente, ao serem transcritas e juntas ao processo disciplinar conversas cuja intercepção só é possível em determinados casos que não o presente.
R) A obtenção e utilização das referidas transcrições das escutas telefónicas por parte da Federação Portuguesa de Futebol (e da Liga Portuguesa de Futebol, que é um órgão autónomo desta), são claramente actos atentatórios dos direitos à palavra e à reserva da vida privada do recorrente.
S) Basta o simples facto das referidas transcrições das escutas telefónicas se encontrarem inseridas no referido processo disciplinar em recurso para que se consuma uma violação dos direitos fundamentais do recorrente.
T) Esta violação é continuada enquanto não forem devolvidas ao recorrente (ou em limite, ao Ministério Público) as referidas transcrições.
U) O direito à palavra e à reserva da vida privada impõe que as referidas transcrições das escutas não possam estar em lugar ou na mão de quem não tem legitimidade ou autorização para as obter, manter e utilizar.
V) Está, pois, demonstrado o primeiro requisito de que depende o decretamento da intimação.
W) A propósito da necessidade de emissão célere de uma decisão de mérito do processo que seja indispensável para a protecção do direito, liberdade ou garantia ameaçado ou violado, para a sua análise importa ter presente, tal como sustenta VIEIRA DE ANDRADE, que o "... carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto, avaliadas de acordo com um critério composto, que, nas espécies radicais de «especial urgência», associa apreciações temporais de iminência a juízos de valor, numa ponderação própria das situações de necessidade. Em regra, bastará que haja perigo de uma lesão séria para os direitos do particular, mas, quando essa lesão seja iminente e irreversível, o juiz poderá acelerar o processo... "
X) Quando "... o legislador fala em «decisão de mérito indispensável ...» cremos que a indispensabilidade não equivale aqui a irreversibilidade ou iminência de lesão. Isto porque é no n.º 1 do artigo 111.º que o legislador faz equivaler as situações de especial urgência à possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e garantia (. . .).
Y) A indispensabilidade não constitui, pois, sinónimo de urgência qualificada, antes corresponde à necessidade de usar a intimação por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, assegurar o exercício de um direito, liberdade e garantia, em tempo útil, através de outro meio, designadamente o decretamento provisório de uma providência cautelar".
Z) A intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias é o meio processual próprio e único para assegurar o legítimo exercício dos direitos constitucionais do recorrente.
AA) O pedido de intimação do Recorrente traduz-se na emissão de uma decisão de mérito que condene a Federação Portuguesa de Futebol, de imediato, a desentranhar do processo disciplinar as transcrições das escutas em apreço, assegurando-se assim a cessação da actual e continuada violação dos seus direitos fundamentais atrás referidos e impedindo-se o seu agravamento.
BB) Só o desentranhamento das certidões das conversas telefónicas interceptadas ao Recorrente é que pode garantir que as mesmas não serão observadas, analisadas, manuseadas, discutidas, comentadas e utilizadas no processo disciplinar, por quem não tem direito de o fazer.
CC) Só o desentranhamento das certidões das escutas telefónicas é que previne o agravamento da violação dos direitos em causa, designadamente impossibilitando-se o seu conhecimento por um auditório ainda mais abrangente e igualmente não autorizado para o conhecer.
DD) Qualquer decisão provisória é inapta a garantir a protecção do direito fundamental na esfera jurídica do recorrente, exigindo-se, como se viu, uma decisão definitiva, já que a protecção do direito do recorrente por via da tutela cautelar sempre significaria que o juiz cautelar estaria a exceder os seus poderes de decisão, ao fazer passar por provisória uma decisão que seria, no fundo, definitiva.
EE) Assim, excluída a possibilidade de recurso ao decretamento provisório de providência cautelar, deixa-se demonstrado o requisito da absoluta justeza e total adequação da intimação em crise, enquanto único meio, e por isso indispensável, para a protecção dos direitos com consagração constitucional do recorrente,
FF) No entender do Tribunal recorrido, para assegurar a protecção do direito constitucional à palavra e à reserva da intimidade da vida privada do recorrente, basta que esteja assegurada a possibilidade de, posteriormente, o recorrente poder vir a sindicar a valoração das referidas escutas telefónicas enquanto meio de prova.
GG) A vingar a tese do tribunal recorrido, seria a completa inversão do que deve ser a tutela jurisdicional efectiva reforçada que o n.º 5 do art. 20.° da CRP expressamente veio institucionalizar.
HH) Tal como considerou o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 18-11-2004, o CPTA criou uma "tutela jurisdicional reforçada, deste modo vincando a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, dando a tais direitos, liberdades e garantias um estatuto de "prefered position".
II) Ou seja, estando em causa a protecção de direitos, liberdades e garantias, e demonstrada que esteja a sua lesão, ou ameaça de lesão, o visado não deve ter que esperar pelo esgotar da sua violação ou pelo agravamento substancial da sua lesão para lhe ser conferida uma tutela que aí necessariamente já só poderá ser reparatória.
JJ) Tutela reparatória essa que, pelo menos neste caso concreto, nem sequer se revela possível já que, atendendo à natureza dos direitos fundamentais do requerente aqui em crise, a lesão é irreversível, insusceptível de reconstituição a posteriori - cfr. nesse sentido, Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, no processo n.º 2963/06.3BELSB (3.ª U.O).
KK) Caso a decisão da requerida até venha a ser favorável ao Recorrente, absolvendo o mesmo das infracções disciplinares por que vem acusado, tal não afasta a lesão do direito que pretende aqui proteger.
LL) Se for esse o sentido da decisão, o ora recorrente nem sequer pode impugnar a mesma, por lhe faltar o carácter lesivo, nos termos do art. 51.° do CPTA, e, nesta hipótese, a violação e agravamento da violação do direito fundamental que pretende aqui proteger manter-se-ia intocada.
MM) O pedido apresentado refere-se à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares, já que resulta evidente que o desentranhamento e entrega ao recorrente das transcrições das escutas telefónicas constitui a imposição de uma conduta positiva - decorrendo daqui o preenchimento de todos os pressupostos necessários à intimação requerida.
NN) Ao pugnar em sentido inverso, a sentença recorrida viola os art. 26.°, n.ºs 1 e 2, e 34.° n.º 4 da CRP, e os art.ºs 109.° e 111° do CPTA, sendo certo que, por outro lado, padece de um evidente vício de falta de fundamentação, sendo extraordinariamente difícil perceber com clareza o iter cognoscitivo que conduziu ao resultado final, o que por sua vez determina a sua nulidade nos termos do art. 668.° n.° 1, al. b) do CPC, ex vi art. 140.° do CPTA.
OO) Em primeiro lugar, o argumento invocado pela douta sentença recorrida, de que a reunião extraordinária agendada para 12 de Agosto e em que se colocou a possibilidade de vir a ser decidido o recurso que ora recorrente apresentou perante a Requerida, afinal não iria decidir o mesmo, é, no nosso modestíssimo entendimento, totalmente irrelevante e absolutamente despiciendo para a decisão de mérito deste processo. Com efeito, o agendamento da referida reunião extraordinária criou no ora Recorrente o fundado receio de um agravamento de uma lesão já irreparável e justificou, mediante decisão do próprio tribunal a quo, a realização da audiência prevista na parte final do n.º 1 do art. 111.° do CPTA - mas apenas isso!
PP) O facto de o fundado receio do recorrente quanto a essa reunião, afinal, não se verificar em nada influencia o pedido de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.
QQ) Se é certo que não foi ali decidido o recurso do recorrente, também é certo que o mesmo se mantém pendente para decisão, no âmbito de um processo disciplinar no qual foram obtidas, e se conservam para serem utilizadas, a transcrição das escutas telefónicas efectuadas ao recorrente no âmbito de um processo crime - e este sim é o facto essencial que consubstancia a lesão e a continuada violação dos direitos constitucionais do recorrente e que justifica e legitima o recurso ao presente meio judicial.
RR) A lesão do direito fundamental que o ora recorrente pretende ver protegido não se resume à divulgação e/ou possibilidade de divulgação das escutas telefónicas constantes do processo disciplinar em curso.
SS) O direito fundamental, qualificado como direito, liberdade e garantia, para o efeito da aplicação do regime jurídico previsto no art. 18.º da CRP, que o ora recorrente pretende ver protegido é o direito pessoal fundamental que esta confere à palavra e à reserva da intimidade da sua vida privada, bem como a garantia, também fundamental, da inviolabilidade dos meios de comunicação fora dos crimes taxativamente previstos no art. 187.º do Código de Processo Penal – cfr. art.º 34.º e 26.º da CRP.
TT) Mesmo que não haja qualquer divulgação/publicitação do teor das escutas, não é por isso que não se verifica e agrava a clamada violação dos direitos fundamentais do recorrente, e nem mesmo um hipotético sigilo profissional a que os titulares dos órgãos da Federação, bem como os seus funcionários, pudessem estar sujeitos (adiantando-se que não se conhece qualquer norma que o determine), não prevenia nem afastava a violação dos direitos em causa.
UU) É absolutamente certo e seguro, como já se demonstrou, que a simples obtenção e conservação no processo disciplinar das transcrições consubstancia violação dos seus direitos à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e à inviolabilidade das suas comunicações telefónicas protegidos constitucionalmente.
VV) Sempre haveria a sentença recorrida que aferir da existência do direito fundamental do ora recorrente, para determinar se existe ou não lesão ou perigo de lesão.
WW) Não tem a sentença recorrida qualquer razão ao alicerçar a improcedência do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias numa falta de uma situação de especial urgência.
XX) A indispensabilidade não constitui, pois, sinónimo de urgência qualificada, antes corresponde à necessidade de usar a intimação por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, assegurar o exercício de um direito, liberdade e garantia, em tempo útil, através de outro meio, designadamente o decretamento provisório de uma providência cautelar.
YY) A sentença, ao invocar a (in)existência de uma situação de especial urgência, claramente equivoca-se e, crê-se, confunde os requisitos previstos no art. 109.° do CPTA, com aqueles previstos no art. 111.° do mesmo código.
ZZ) A indispensabilidade da intimação, refere-se isso sim à inexistência (ou desadequação) de outros meios para assegurar o exercício do direito, liberdade e garantia, em tempo útil, e essa indispensabilidade a sentença não foi aferir, pelo menos no que respeita à intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias.
AAA) O tribunal recorrido andou mal quanto determinou a improcedência da intimação requerida, na medida em que, como se deixou amplamente demonstrado, impunha decisão de sentido inverso, por se encontrarem integralmente preenchidos necessários ao decretamento da presente intimação, com todas as demais e legais consequências.
A Federação Portuguesa de Futebol contra alegou concluindo como se segue:
a) A lesão que o Recorrente invoca é conhecida por ele, pelo menos, desde 12/12/2007, data em que tomou conhecimento do despacho de acusação disciplinar, não tendo oposto qualquer reacção, permitindo que o risco de lesão aumentasse;
b) A verdadeira motivação do Recorrente assenta na convicção de que o recurso disciplinar pendente no Conselho de Justiça da FPF lhe será desfavorável e, portanto, procura obstar à acção disciplinar;
c) A situação descrita não configura os pressupostos para o uso do meio processual pretendido pelo Recorrente;
d) A lesão do Recorrente não é irreversível e o conhecimento dos factos cuja ocultação ou reserva pretende assegurar é anterior à posse das transcrições pelos órgãos disciplinares da Liga e da Federação;
e) Por outro lado, a Constituição da República Portuguesa, que protege a reserva de vida privada, não isenta o Recorrente da responsabilidade dos actos de natureza ilegítima, ou seja, não pode o Recorrente violar as leis com a protecção da Constituição;
f) Ao contrário do que o Recorrente pretende com esta acção e, agora, com o presente recurso;
g) O recurso à violação de direitos fundamentais, por parte do Estado em sede de investigação criminal só é legitimado pela ordem jurídica desde que esteja em causa a comissão de um certo tipo de crime, devidamente tipificado;
h) Este balanço entre princípios fundamentais pende a favor dos princípios e direitos sãos, em confronto com a possibilidade de, no outro prato da balança, se colocar o violador da lei
i) O regime previsto no art.º 34° da CRP não pretende proteger os comitentes de crimes mas sim todos os cidadãos, presumidos inocentes, que têm, inquestionavelmente direito à salvaguarda da intimidade e reserva da sua vida privada. É, pois, a presunção de inocência que a lei procura proteger;
j) Quem comete crimes e viola as leis, não pode ser protegido pela lei de forma a escapar ao castigo legalmente previsto para o seu comportamento desviante;
k) Nos termos o art.º 86.°, n.º 1, do C.P.Penal «o processo penal é, sob pena de nulidade, público, ressalvadas as excepções previstas na lei», pelo que, passada a fase de segredo de justiça, todo o processo é público;
l) As certidões judiciais remetidas ao Conselho de Justiça da FPF são a transcrição da prova produzida, independentemente do meio pelo qual tal prova foi obtida;
m) A discussão da legitimidade do meio de recolha da prova é da competência do tribunal criminal no qual a prova foi recolhida e junta;
n) Tais certidões são irreversíveis, a não ser que, em sede dos processos crimes de onde emergiram, se determinasse a ilegalidade de tais meios de prova e se ordenasse a sua eliminação, única situação em que seria possível requerer o desentranhamento e devolução das transcrições de escutas;
o) Não sendo o caso, são válidas tais certidões bem como o exercício da acção disciplinar pelo Conselho de Justiça da Recorrida, Federação Portuguesa de Futebol.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. O A. é o Presidente da Direcção do clube de futebol "B... " (mediante acordo);
2. O A. foi constituído arguido nos processos crime n.ºs 6080/06.8TDLSB, 3145/06.0TDPRT e 220/03.6TAGDM, onde estava indiciado pela prática de crimes de corrupção desportiva, tendo os mesmos vindo a ser arquivados. - cfr. doc.s. 1 a 3 juntos à p.i.;
3. No âmbito dos referidos processos foram efectuadas ao ora A. escutas telefónicas que vieram a ser transcritas, as quais foram facultadas à entidade requerida por meio de certidão (admitido por acordo);
4. No dia 11.12.2007, o A. foi notificado do despacho de acusação proferido no âmbito do processo disciplinar n.º 14-07/08, que lhe foi instaurado pela Comissão Disciplinar da Liga Portuguesa de Futebol Profissional. - cfr. doc. n.º 4 junto à p.i.;
5. O A. foi acusado da prática de infracção disciplinar de corrupção na forma tentada p. e p. pelo art.º 100.º, n.º 1 e 3 do Regulamento Disciplinar da LPFP;
6. No exercício do seu direito de defesa, o A. pugnou pela ilegalidade da utilização das transcrições das escutas telefónicas no processo disciplinar por violação do direito à reserva da intimidade da vida privada reconhecido no art.º 32, n.º 8 da CRP. - cfr. doc. n.º 5 junto à p.i.;
7. No dia 9.5.2008 foi notificado da decisão punitiva aplicada pela LPFP, de um ano de suspensão do exercício das funções de dirigente no âmbito das competições organizadas pela Liga e multa de 4000 euros. - cfr. doc. n.º 6 junto à p.i.;
8. Interpôs recurso da mencionada decisão punitiva para o Conselho de Justiça da Federação Portuguesa de Futebol, em 12.5.2008, o qual ainda não foi objecto de decisão. - cfr. doc. n.º 7 junto à p.i. e acordo;
9. O Conselho de Justiça da Federação Portuguesa de Futebol decidiu recentemente, recursos interpostos de decisões punitivas aplicadas pela LPFP, tendo admitido como meio de prova, as transcrições de conversas telefónicas interceptadas no âmbito de processos crime (admitido por acordo);
10. As transcrições das escutas telefónicas em causa foram divulgadas nos jornais, em momentos vários, estando o processo na altura em segredo de justiça, tendo o A. efectuado participações crime por tal violação do segredo de justiça (admito por acordo na audiência oral); e
11. Não consta da ordem de trabalhos da reunião extraordinária marcada para o dia 12.8.2008, pelas 14 horas, a decisão do recurso interposto pelo A., referido supra em 8.
II. O DIREITO.
O relato antecedente informa-nos que o Recorrente deduziu, no TAF de Lisboa, a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pedindo que a Federação Portuguesa de Futebol (doravante FPF) fosse condenada a desentranhar do processo disciplinar em que é arguido as certidões passadas pelo DIAP do ... e pelo M.P. de ..., constituídas pelas transcrições das conversas telefónicas interceptadas no âmbito de três processos crimes que lhe foram instaurados pela prática de crimes de corrupção desportiva.
Resumidamente alegou que, apesar daqueles processos crime terem sido arquivados, as referidas escutas foram transcritas para o processo disciplinar que a Comissão Disciplinar da Liga Portuguesa de Futebol Profissional lhe instaurou pela prática de infracção de corrupção na forma tentada e correspondem aos factos 15, 18, 20, 38 a 40 do respectivo despacho de acusação. E que, muito embora tenha pugnado pela ilegalidade da utilização dessas escutas, por violação do direito à reserva da intimidade constitucionalmente reconhecido, o certo é que as mesmas foram valoradas no referido processo daí resultando a sua condenação na pena de um ano de suspensão do exercício das funções de dirigente no âmbito das competições organizadas pela Liga e na multa de 4000 euros.
Sendo assim, e sendo que:
- a manutenção das transcrições no processo disciplinar lhe causa graves danos
- que recorreu daquela sanção para o Conselho de Justiça da FPF e que esse recurso ainda não foi apreciado
- e que, em casos análogos, aquele Conselho entendeu que a transcrição daquelas escutas era legal, pelo que era previsível que esse critério viesse a ser ora adoptado, concluiu pedindo o seu imediato desentranhamento e a sua entrega ao Requerente pois que só assim se poderiam evitar as lesões do direito à reserva da sua vida privada e que a punição aplicada pela Comissão Disciplinar fosse confirmada.
A sentença recorrida indeferiu esse pedido fundamentando esta decisão, desde logo, na inexistência de prova de que a Entidade Requerida iria divulgar o teor das escutas telefónicas ora em causa, “antes se crê que se manterá o procedimento seguido até agora a pedido do Autor de não divulgação das mesmas”, tanto mais quanto era certo não vir alegado que posteriormente à instauração do processo disciplinar tivesse havido qualquer violação ao dever de confidencialidade inerente a esse processo.
Depois, por ter considerado que a lesão que decorreria da existência no processo disciplinar de um meio de prova alegadamente ilegal poderia ser reparada através de outros meios processuais que não o processo de intimação. Sendo certo, por outro lado, que a situação ora em causa não se revestia de especial urgência já que essa urgência não poderia advir do facto do Conselho de Justiça – onde se encontrava pendente o recurso da decisão punitiva do Conselho de Disciplina - poder entender que as mencionadas escutas deviam ser admitidas e valoradas.
Finalmente, não existia fundamento para a convolação da petição inicial no pedido de decretamento provisório da medida cautelar adequada, ao abrigo do art.º 131.º do CPTA, uma vez que a lesão não era irreversível – “o Autor pode lançar mão da acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido” o que permitiria uma mais desenvolvida abordagem da questão da admissão do meio de prova ora em causa - e não se verificava especial urgência, requisitos exigidos pelo n.º 1 do citado normativo.
É contra este julgamento que vem o presente recurso no qual, pelas razões sumariadas nas suas conclusões, se refuta o entendimento que fundamentou o indeferimento do pedido formulado
Vejamos, pois.
1. O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias destina-se a obter, em curto prazo, uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que “se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no art.º 131.º”. – vd. n.º 1 do art.º 109.º do CPTA.
Trata-se, assim, de um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar. Retira-se daqui que o processo de intimação não é a via normal de reacção contra a lesão, ou a ameaça de lesão, dos direitos, liberdades e garantias e que o seu uso só é admissível nas situações cujo acautelamento não pode ser feito de outro modo e, por isso, que haja a necessidade da prolação de uma decisão de mérito que imponha à Administração uma conduta que evite, em tempo útil, a lesão ou inutilização do direito, liberdade ou garantia pois que, sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma acção administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os actos administrativos ilegais.
Deve, pois, concluir-se que o recurso a este meio processual só tem cabimento quando é necessário obter, “em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto dela ser isso mesmo, cautelar”, pelo que se pode afirmar que o mesmo foi gizado como “um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que outras formas de processo contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, garantias e liberdades.” – Vd. M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha, CPTA Anotado, pg.s 541 e 542 e pg. 538, e, em geral, toda a anotação ao seu art.º 109.º. No mesmo sentido, pode ver-se, ainda, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 8.ª ed., pg.s 271 a 282.
Cumpre, assim, analisar se ocorrem os requisitos que justificam a propositura deste instrumento processual ou, dito de outra forma, cumpre apurar se o Requerente andou bem quando recorreu a este processo de intimação para defender os direitos alegadamente violados.
2. A sentença recorrida respondeu negativamente a esta interrogação e justificou esse entendimento dizendo que não só não se verificava uma situação de especial urgência que obrigasse ao uso deste processo, como também que a reparação da alegada lesão poderia ser obtida por outra via que não esta sem que, contudo, tivesse especificado que via era essa.
Mas não nos parece que ao decidir deste modo tenha feito correcto julgamento.
2. 1. Com efeito, e desde logo, inexistem dúvidas de que os direitos aqui invocados – o direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e à inviolabilidade das comunicações telefónicas – são direitos protegidos constitucionalmente (vd. art.ºs 17.º e 26.º da CRP) e, nessa medida, existindo o perigo real e sério da sua violação e havendo necessidade de paralisar essa possibilidade em tempo útil, a licitude do recurso a este processo dependia da inexistência de qualquer outro capaz de produzir os mesmos efeitos.
Ora, temos por seguro que o Requerente não tinha outra forma de fazer cessar a ameaça de lesão dos invocados direitos senão através deste meio processual.
Com efeito, e desde logo, encontra-se provado que a transcrição das controversas escutas obtidas nos processos crime se mantêm no processo disciplinar e que este ainda se encontra pendente o que significa que o mesmo está sujeito a consulta por quem tenha interesse ou necessidade nisso. Deste modo, a violação dos invocados direitos pode concretizar-se a todo o momento e inexiste forma de ultrapassar essa ameaça senão através do desentranhamento daquelas escutas. Ou seja, e recorrendo à alegação do Requerente, “a simples obtenção e conservação no processo disciplinar das transcrições consubstancia violação dos seus direitos à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e à inviolabilidade das suas comunicações telefónicas protegidos constitucionalmente”(Vd. conclusão UU.), e só o seu desentranhamento “pode garantir que as mesmas não serão observadas, analisadas, manuseadas, discutidas, comentadas e utilizadas no processo disciplinar, por quem não tem direito de o fazer”(Vd. conclusão BB.), isto é, só essa medida “previne o agravamento da violação dos direitos em causa, designadamente impossibilitando-se o seu conhecimento por um auditório ainda mais abrangente e igualmente não autorizado para o conhecer.”(Vd. conclusão CC.)
É seguro, pois, que a manutenção das mencionadas escutas no processo disciplinar constitui uma clara violação dos invocados direitos fundamentais na medida em que possibilita, sem o consentimento e contra a vontade do Requerente, a sua consulta por todos aqueles que, legitima ou ilegitimamente, têm acesso ao processo e a sua divulgação sem qualquer controle, designadamente pelos órgãos de comunicação social, o que maximiza de forma evidente os danos que aquele quer evitar. Sendo assim, e sendo inquestionável que o Requerente tem legitimidade para defender esses direitos, o indeferimento do pedido formulado só poderia fundar-se na existência no catálogo do CPTA de meio processual que permitisse obter os efeitos aqui perseguidos, designadamente, como se disse, o da existência de uma acção administrativa que associada a uma providência cautelar lhe garantisse imediatamente a protecção requerida.
Ora, inexiste uma tal providência já que as medidas cautelares previstas na lei, em nenhuma circunstância, poderiam legitimar o pretendido desentranhamento.
Na verdade, a ordem de desentranhamento aqui peticionada depende da definição da legalidade da transposição das escutas dos processos crime para o processo disciplinar, questão cuja decisão definitiva só poderia ser alcançada no processo de que a providência cautelar dependesse. Deste modo, e sendo incontroverso que o processo principal levaria o seu tempo a ser decidido, a manutenção das escutas no processo disciplinar representava uma contínua ameaça aos invocados direitos e potenciava a sua violação, possibilidade determinava, por si só, a impropriedade de qualquer outro meio processual para defender os direitos aqui em causa.
E não se diga que a divulgação dessas escutas já aconteceu quando os processos crime estavam em segredo de justiça e que, portanto, os direitos cuja protecção se reclama foram já violados, porquanto a sua violação renova-se sempre que alguém tem acesso àquelas escutas e esta ameaça de violação é permanente.
Em conclusão: a dedução de uma acção administrativa acompanhada da concessão da correspondente uma providência cautelar não conduziria à satisfação da pretensão aqui formulada já que esta só através deste processo de intimação pode ser alcançada.
Daqui decorre, naturalmente, que cumpre apreciar e decidir, de forma definitiva, a legalidade da transposição das referidas escutas telefónicas dos processos crime para o processo disciplinar pois que só essa definição permite decidir da possibilidade da concessão da protecção requerida. Ao que fica dito ainda se pode acrescentar que, mostrando-se preenchidos os requisitos no art.º 121.º do CPTA e tendo sido, subsidiariamente, requerida a convolação deste processo de intimação na providência que se julgasse adequada, sempre haveria que conhecer do fundo da questão.
3. O que ora está em causa é, como sabemos, o pedido de condenação da Federação Portuguesa de Futebol a desentranhar do processo disciplinar onde o Requerente foi condenado pela prática da infracção de corrupção na forma tentada - com a pena de um ano de suspensão do exercício das funções de dirigente no âmbito das competições organizadas pela Liga e na multa de 4000 euros - as certidões passadas pelo DIAP do ... e pelo M.P. de .... constituídas pelas transcrições das conversas telefónicas que lhe foram interceptadas no âmbito dos processos crime que correram termos naquelas entidades, o que passa pela análise da questão da legalidade da transposição dessas transcrições dos processos crime para o processo disciplinar.
Inexiste controvérsia de que:
a) estas transcrições foram obtidas por meios lícitos nos processos crime
b) o sigilo de correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis e constituem direitos fundamentais
c) e de que as escutas telefónicas constituem um forte ataque à reserva da vida privada e da intimidade e, por isso, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, é proibida a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação – n.ºs 1 e 4 do art.º 34.º da CRP
E, porque assim, a questão que se nos coloca é, apenas e tão só, a de saber se as escutas licitamente interceptadas no processo penal podem ser «tomadas de empréstimo» para o apuramento da responsabilidade por outro tipo de ilícito, nomeadamente o ilícito disciplinar, quando este esteja conexo com o ilícito penal que justificou a sua realização daquelas escutas. Ou seja, e revertendo para o caso dos autos, a questão a reclamar a nossa decisão é a de saber se a transposição e a sua posterior valoração para o processo disciplinar onde o Requerente foi punido das escutas licitamente efectuadas nos processos crimes instaurados contra ele foi legal.
Vejamos, pois.
4. O art.º 34 da CRP proclama de forma clara e taxativa que os meios de comunicação privada são invioláveis e que “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal” (vd. seus n.ºs 1 e 4) comando esse que constitui o paradigma sobre o qual o legislador processual-penal teve de assentar o edifício legislativo nesta matéria.
E ao fazê-lo estatuiu no art.º 187.º do CPP:
“1 — A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;
c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;
d) De contrabando;
e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;
f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.
….
4 — A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:
a) Suspeito ou arguido;
b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou
c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

7 — Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º (O art.º 248.º do CPP tem a seguinte redacção:
1 — Os órgãos de polícia criminal que tiverem notícia de um crime, por conhecimento próprio ou mediante denúncia, transmitem-na ao Ministério Público no mais curto prazo, que não pode exceder 10 dias.
2 — Aplica-se o disposto no número anterior a notícias de crime manifestamente infundadas que hajam sido transmitidas aos órgãos de polícia criminal.
3 — Em caso de urgência, a transmissão a que se refere o número anterior pode ser feita por qualquer meio de comunicação para o efeito disponível. A comunicação oral deve, porém, ser seguida de comunicação escrita.), a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.
8 — Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.”
Retira-se dos citados normativos, de forma segura, por um lado, que a obtenção de prova através violação do sigilo inerente aos meios de comunicação privada é excepcional, só possível de adoptar quando haja a convicção de que é indispensável para a descoberta da verdade ou que, de outra forma, a prova seria impossível ou de muito difícil obtenção e, por outro, que a utilização desse meio obter a prova só é lícita quando em causa estiverem os crimes enumerados naquele n.º 1, os crimes de catálogo.
Deste modo - e esta é uma premissa que tem de estar presente em todo o discurso argumentativo sobre esta delicada matéria - o recurso a escutas telefónicas só é legal quando elas se destinem a obter prova para crimes que constem do citado normativo o que quer dizer que em todos os demais processos onde se investigue a prática de outros ilícitos, quer de natureza penal quer de outra natureza, designadamente disciplinar, o recurso a esse meio de obtenção de prova é ilegal e, consequentemente, é ilegal a sua utilização e valoração.
Por outro lado, o mesmo preceito é claro ao proibir a transposição da gravação de conversas ou comunicações de um processo penal para outro e a sua posterior utilização se este último respeitar a crime que não admita escutas telefónicas (vd. n.º 7 do transcrito art.º 187.º do CPP), o que só pode querer significar que a proibição de obtenção da prova por meio de escutas telefónicas abrange todos os processos que não os respeitantes aos crimes de catálogo e, por maioria de razão, os processos de natureza não penal como são os processos disciplinares. Com efeito, se os comportamentos sociais perseguidos nestes processos são menos graves e menos danosos do que os perseguidos nos processos penais, seria de todo incompreensível que se aceitasse a utilização das escutas telefónicas naqueles processos quando as mesmas eram proibidas na grande maioria dos processos crime. E, deve acrescentar-se que a excepcionalidade das restrições autorizadas ao referido comando constitucional, tal como a doutrina vem afirmando, não pode deixar de estar sujeita aos princípios jurídico-constitucionais das leis restritivas como sejam os da necessidade, da adequação, da proporcionalidade e da determinabilidade (Vd. G. Canotilho V. Moreira, CRP Anotada, 4.ª ed., pg. 543.).
Ou seja, a proibição do aproveitamento das escutas legalmente efectuadas num processo disciplinar mais não é do que a concretização da proibição constitucional de ingerência das autoridades públicas na correspondência e demais meios de comunicação, proibição que é taxativa e que só admite excepção quando esteja em causa a instrução de processos relativos aos crimes de catálogo.
Finalmente, convém ainda referir que o art.º 190.º do CPP(Reza assim este normativo: “Os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º, 188.º e 189.º são estabelecidos sob pena de nulidade.”) fulmina com a nulidade a violação do disposto nos seus artigos 187.º, 188.º e 189.º o que evidencia que o legislador não só quis restringir o recurso a este meio de obtenção de prova aos casos especialmente previstos na lei como também que não admitiu a possibilidade do decurso do tempo poder sanar as ilegalidades cometidas nessa matéria.
Em suma, o legislador ordinário, corporizando a mencionada exigência constitucional, rodeou de especiais cuidados o recurso à obtenção e utilização das escutas telefónicas como meio de prova, o que bem se compreende não só porque elas constituem um sério ataque ao direito à privacidade e à liberdade de palavra da pessoa suspeita da prática de crime, como também daqueles que nada tendo a ver com o crime investigado vêm esses seus direitos irremediavelmente sacrificados só pelo facto de se comunicarem com a pessoa suspeita da prática de um crime.
De tudo o que fica dito ressalta uma conclusão: a de que estando a possibilidade da utilização das escutas telefónicas blindada por uma cerrada teia de restrições, a legalidade da sua realização não basta para, por si só, assegurar a legalidade da sua utilização, o que quer dizer que não se pode sustentar que o facto da prova ter sido validamente obtida através das escutas telefónicas seja suficiente para que a mesma possa ser utilizada num outro processo, ainda que essa utilização se destine à prossecução de finalidades razoáveis, como seja, por ex., a perseguição e punição de infracções. Dito de forma diferente, uma prova validamente adquirida não tem garantida a admissibilidade da sua utilização.
E daí que acompanhemos o que se afirmou no Parecer junto aos autos a fls. 319 a 363, onde se lê que “dificilmente se poderia excogitar mais frontal e irremível afronta aos desígnios constitucionais do que: com uma mão, proclamar que o processo disciplinar não pode, ele próprio, fazer escutas; e com a outra mão, permitir que o processo disciplinar vá ao processo criminal abastecer-se, à descrição, de escutas. Se fosse assim, o processo disciplinar conseguiria pela porta de trás o que a Constituição lhe veda alcançar pela porta da frente. E subverteria o direito processual penal, degradando-o de um ordenamento preordenado à protecção de direitos fundamentais, num entreposto de contrabando de escutas para o processo disciplinar, fugindo à vigilância da Constituição.”
5. Descendo ao caso sub judice, e aplicando os princípios acabados de descrever, é forçoso concluir que a transposição das escutas dos processos penais para o processo disciplinar instaurado contra o Requerente e a sua utilização e valorização nesse foi ilegal.
E não se argumente com a possibilidade da autoridade judiciária poder autorizar a passagem de certidão em que se dê conhecimento do conteúdo de determinado documento em segredo de justiça desde que necessária à instrução de outro processo, maxime disciplinar (n.º 11 do art.º 86.º do CPP (É a seguinte a redacção deste normativo:A autoridade judiciária pode autorizar a passagem de certidão em que seja dado conhecimento do conteúdo de acto ou de documento em segredo de justiça, desde que necessária a processo de natureza criminal ou à instrução de processo disciplinar de natureza pública, bem como à dedução do pedido de indemnização civil.”)), porquanto essa autorização tem de estar sujeita aos princípios constitucionais acima referenciados e tem respeitar o que se estatui no n.º 1 do art.º 187.º do CPP. Ou seja, o prescrito no citado n.º 11.º do art.º 86.º não pode ignorar e, muito menos, fazer tábua rasa do que se estatui no capítulo referente às escutas telefónicas.
Como também não faz sentido sustentar que o dano na intercepção das escutas se consome no momento da sua realização e que, por isso, não haveria violação de qualquer direito na sua transposição para outro processo e a sua valoração neste, desde logo, porque tal constituiria uma flagrante violação do princípio constitucional que restringe essa possibilidade aos processos penais onde se investigam certo tipo de crimes e, para além disso, porque a devassa em que as escutas se traduzem é potenciada de cada vez que se alarga o número de pessoas que a elas têm acesso, sendo que é sobretudo no momento da sua utilização/valoração que se materializa a danosidade delas decorrente e se concretiza a violação dos direitos fundamentais que a proibição da sua realização visa acautelar.
Finalmente, não se desconhece que a interpretação do mencionado quadro legislativo ora acabada de fazer poderá fragilizar a perseguição e punição de determinadas infracções e, no limite, consente que se absolva disciplinarmente um agente que foi punido em sede penal pelos mesmos factos só porque a prova obtida no processo crime não pode ser utilizada em sede disciplinar. Mas essa possibilidade foi um risco assumido pelo legislador e, por isso, não resta ao intérprete senão respeitar a sua opção.
Sendo assim, como é, a manutenção no processo disciplinar das gravações das escutas efectuadas ao Requerente nos processos crime constitui uma violação de um direito fundamental que só pode ser reparada através do meio processual de que o mesmo se serviu.
Violação essa que aqui importa reparar.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se, a decisão recorrida, intimar a Federação Portuguesa de Futebol a desentranhar do processo disciplinar n.º 14-07/08 as certidões passadas pelo DIAP do ... e pelos Serviços do Ministério Público de ..., constituídas pelas transcrições das conversas telefónicas interceptadas no âmbito dos processos-crime n.ºs 3145/06.0TDPRT e 220/03.6TAGDM, e a entregá-las ao ora Requerente.
Sem custas – artº 73-C, nº 2, do CCJ.
Lisboa, 30 de Outubro de 2008. – Costa Reis (relator) – Pais Borges – Madeira dos Santos (vencido, nos termos da declaração que junto).
VOTO DE VENCIDO
O direito fundamental do recorrente à inviolabilidade das comunicações telefónicas foi restringido pelas escutas de que foi alvo no âmbito de um processo penal. O que ora está em causa não é, evidentemente, essa restrição, mas algo consequencial dela: trata-se de saber se algum direito fundamental continua a ser violado pelo mero risco de divulgação das escutas, risco esse advindo de elas estarem transcritas em certidões emanadas do foro criminal e juntas ao processo disciplinar pendente na «justiça desportiva».
«Ante omnia», convém notar que toda a tese do recorrente assenta na dissociação entre captação das conversas telefónicas e divulgação delas.
Decerto que, no plano dos factos, uma coisa é escutar tais conversas — seguindo-se-lhe a respectiva captação segundo modos variáveis de registo, seja simplesmente na memória de quem escuta, seja numa gravação coeva, seja na sua posterior transcrição verbal — e outra é divulgar a terceiros os resultados dessa captação. E, no plano do direito, também é seguro que o respeito pelo sigilo de tais comunicações telefónicas tanto proíbe a captação como a divulgação; pelo que a legitimidade das escutas telefónicas não exclui que possa ocorrer um abuso na sua divulgação, se esta atingir uma amplitude desnecessária ou desproporcionada aos restritos fins que a captação pressupunha e prosseguia.
Mas há que determinar o domínio jurídico adequado à avaliação dos abusos desse tipo. Ora, o recorrente transporta-os ainda para o plano jurídico-constitucional, fazendo crer que a divulgação das escutas deve ser tomada «a se» e vista como uma autónoma ofensa de direitos fundamentais. Aliás, foi para melhor insinuar isso mesmo que ele, ao qualificar os seus direitos, abandonou o terreno da inviolabilidade das comunicações telefónicas e deslocou o assunto para os direitos «à palavra» e à «reserva da vida privada».
Todavia, afigura-se-me que a «quaestio juris» em apreço funda-se e centra-se na dita inviolabilidade, sendo essa a sede de que se deveria partir para apurar se existe e periga algum direito fundamental do recorrente.
Ao abordar tal matéria, o art. 34º da CRP não diferencia entre os actos de escutar conversas telefónicas alheias e de as divulgar. O que bem se compreende. Se a mera audição da conversa por uma autoridade não legitimada para o efeito logo subverte a regra de que o conhecimento dos termos dela deve restringir-se aos seus dois interlocutores, segue-se que as eventuais gravação, transcrição e divulgação (esta em círculos de amplitude muito variável) das escutas apresentam-se, em relação a estas, como uma mera mudança de grau — e não de natureza; pois é claro que esses actos acrescentes às simples escutas limitam-se a aumentar o número das pessoas em condições de conhecer o teor das conversas escutadas. Ou seja: o legislador constitucional preocupou-se em proibir, terminantemente e por regra, as escutas de conversas telefónicas por parte de autoridades públicas em virtude de entender que isso fere um direito fundamental. E o facto de nada haver dito quanto à divulgação dessas escutas justifica-se por o assunto já estar coberto pela proibição inicial, pois escutar e divulgar o que se escutou reconduz-se ao mesmo, isto é, ao conhecimento abusivo de um diálogo privado por parte de terceiros — cujo número não influi na existência da ofensa, podendo apenas agravá-la.
Nesta linha de entendimento, sempre que a obtenção das escutas tenha sido ilegítima, o acto de as divulgar comungará, juntamente com o anterior acto que as realizara, da natureza ofensiva do mencionado direito fundamental — pois, numa tal hipótese, nada justifica uma dissociação das condutas. Mas, à luz da CRP, o mesmo acaba por suceder com as escutas telefónicas efectuadas em termos legítimos; pois as questões relacionadas com o tempo, o modo e o âmbito da eventual divulgação das escutas não têm, nem merecem, uma imediata e independente tutela constitucional — incumbindo à lei ordinária regular tais matérias.
E isso não é bizarro. Afinal, quaisquer escutas telefónicas admitidas pela Constituição e realizadas «secundum legem» trazem o perigo da sua divulgação, mesmo que abusiva. Ora, precisamente para evitar ou minorar o gravame porventura inerente à divulgação das escutas é que o processo penal regula o tratamento e o destino delas. Trata-se, portanto, de um assunto cometido à lei ordinária e sujeito ao controle do magistrado do respectivo processo («vide» os arts. 187° e ss. do CPP).
Daqui seguem-se dois corolários: «primo», porque os limites dentro dos quais poderão usar-se as escutas captadas e transcritas estão marcados na lei ordinária, é impróprio sair do plano dela e retroceder até à Constituição para os determinar; «secundo», a procedência do presente pedido de intimação contraria e, nessa medida, implicitamente censura os despachos em que o M°P autorizou a extracção de certidões continentes das transcrições — facto que, por si só, justificava um imediato retraimento ou uma boa explicação.
Assim, penso que o risco de divulgação das transcrições, que o recorrente diz temer, não pode ligar-se a um direito fundamental, aliás já legitimamente restringido, devendo-se apenas reportá-lo às regras reguladoras do acesso aos dados obtidos nas escutas. Daí que o recorrente careça do direito, constitucionalmente tutelado, que invoca neste processo: não estando em causa a legalidade das escutas, tudo o que se refira à respectiva divulgação cai sob a alçada da lei processual penal; e, ademais, essa matéria é da exclusiva competência dos magistrados titulares dos respectivos processos, cuja conduta não é sindicável pelos tribunais administrativos.
Mas o caso vertente reclama ainda outros comentários. Não é difícil perceber que, sob a capa diáfana dos direitos fundamentais, avulta e predomina a questão da atendibilidade que o Conselho de Justiça da FPF porventura dê à certidão continente das transcrições das escutas. Sendo assim, a presente intimação constitui um hábil expediente para, pela via indirecta da afecção de um direito constitucionalmente protegido, levar o tribunal a interferir no processo de decisão administrativa — privando «ex ante» tal Conselho da sua competência decisória no que toca à atendibilidade das escutas no processo disciplinar. Ora, não me parece legítima essa interferência prévia e oblíqua do tribunal no «quomodo» da pronúncia administrativa.
Todavia, consigno que as anteriores considerações não excluem a minha concordância plena com o segmento da solução vencedora em que se julgou inadmissível que, no processo disciplinar, se atenda às escutas telefónicas recolhidas no processo penal.
Simplesmente creio que, por o problema ser de outra ordem, não há «in casu» um qualquer direito, liberdade ou garantia cujo exercício tempestivo pelo recorrente reclame a pretendida intimação – como supõe o art. 109° do CPTA. E até por uma razão coadjuvante: se a preocupação do recorrente deveras reside no perigo de divulgação das escutas, o pedido formulado peca por excesso; pois era facilmente concebível a imposição à FPF de outras condutas positivas que garantiriam ainda essa não divulgação, assim se evitando a medida desmesurada do desentranhamento das certidões e a tal interferência prematura e enviesada do tribunal no «munus» administrativo referente à atendibilidade das escutas.
Assim, e embora por diferentes motivos, confirmaria a sentença recorrida e negaria o pedido de intimação.
Lisboa, 30 de Outubro de 2008.
Madeira dos Santos