| Texto Integral: | 1.RELATÓRIO
1.1. A Fazenda Pública interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial da autoliquidação de IRC - deduzida por LIPOR – Serviço Intermunicipalizado de Gestão de Resíduos do Grande Porto, relativa ao exercício de 2010, no montante de € 57.231,89, face ao indeferimento da Reclamação graciosa apresentada - anulando a autoliquidação de IRC impugnada.
A recorrente apresentou alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões:
A. Assim, decidindo da forma como decidiu, a douta sentença recorrida enferma de ERRO DE JULGAMENTO EM MATÉRIA DE DIREITO quanto à interpretação e aplicação do artigo 9º, n.º 1, alínea b) do Código do IRC.
B. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a impugnação deduzida contra a autoliquidação de IRC relativa ao exercício de 2010 no valor de € 57 231,89.
C. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o doutamente decidido, porquanto considera existir erro de julgamento em matéria de direito, considerando que o Tribunal a quo faz uma errada interpretação e subsunção da lei ao caso em apreço, pois contrariamente ao julgado procedente, entende a Fazenda Pública, que não goza a recorrida, da isenção prevista no artigo 9º alínea b) do Código do IRC.
D. A Lipor – Serviço Intermunicipalizado de Gestão de Resíduos do Grande Porto, ora impugnante, é uma pessoa colectiva de direito público, constituída como Associação de Municípios de Espinho, Gondomar, Maia, Matosinhos, Porto, Póvoa de Varzim, Valongo e Vila do Conde, através de escritura pública outorgada em 12.11.1982, cfr. estatutos da LIPOR publicados no D.R. n.º 284 de 10.12.1982, III Série, fls. 17216 a 17221 e republicados no D.R. n.º 130 de 05.06.2001, III Série, fls. 12158 – (24) a 12158-(29).
E. De acordo com o artigo 2º dos Estatutos da Impugnante republicados no D.R. n.º 130 de 05.06.2001, III Série “1. A associação tem por objecto imediato a reciclagem, valorização, tratamento e aproveitamento final dos resíduos sólidos entregues pelos municípios associados, e por outras entidades que a associação venha a admitir, bem como a gestão, manutenção e desenvolvimento das infra-estruturas necessárias para o efeito.
2. A associação pode ver ampliado aquele seu objecto imediato e vir a prosseguir quaisquer fins compreendidos nas atribuições dos municípios associados, com excepção daqueles que, pela sua natureza ou por disposição legal, devam ser exercidos directamente por eles.
3. Pode ainda, a associação, por si ou associada a terceiros, dedicar-se:
a) Ao tratamento de resíduos sólidos;
b) Ao tratamento de resíduos industriais ou hospitalares;
c) À exploração de actividades de natureza energética conexas com o seu objecto. (…)
F. O thema decidendum, radica em saber se a ora recorrida se encontrava abrangida pelas isenções vertidas na alínea b), do n.º1, do artigo 9º, à data da liquidação de IRC ora controvertida.
G. A ora recorrida, sustenta, beneficiar da isenção prevista no artigo 9º, alínea b) do Código do IRC.
H. A actividade de gestão de resíduos hospitalares é uma actividade comercial.
I. É própria impugnante/recorrida, que admite na douta petição inicial, o exercício de actividade empresarial “(…) Tendo em conta que a actividade empresarial da LIPOR se resume à recolha e tratamento de resíduos hospitalares, bem se percebe também, como já dissemos, que os respectivos (e eventuais lucros só sejam possíveis porque a LIPOR aproveita todo Know How e uma estrutura montada para a sua actividade principal de serviço público, (..) (…) Ademais, os proveitos resultantes desta actividade empresarial acessória são sempre aplicados no desenvolvimento das condições em que é levada a cabo a actividade principal.(…)”
J. A isenção de IRC das associações de municípios está condicionada ao carácter não comercial, industrial ou agrícola de quaisquer actividades por elas desenvolvidas, independentemente de serem desenvolvidas a título principal ou acessório.
K. O artigo 9º alínea b) do Código do IRC, refere o exercício de actividades comerciais, industriais ou agrícolas, sem distinguir se se trata de uma actividade exercida a título principal ou a título acessório.
L. Para efeitos de enquadramento na isenção de IRC prevista no artigo 9º, do Código de IRC, releva o não exercício das actividades ali discriminadas e não o destino (distribuição de lucros /investimento na actividade principal) ao resultado obtido pelo exercício dessas actividades.
M. Mais, se o legislador tivesse pretendido distinguir o exercício a título principal do exercício a título acessório, das actividades previstas no artigo 9º n.º 1 alínea b), para efeitos de aplicação da isenção aqui prevista, certamente o teria dito tal como o fez para as pessoas colectivas de mera utilidade pública, cfr. artigo 10º n.º 1 alínea c), que passamos a citar:
“1. Estão isentas de IRC:
(…)
c) As pessoas coletivas de mera utilidade pública que prossigam, exclusiva ou predominantemente, fins científicos ou culturais, ou de caridade, assistência ou beneficência, solidariedade social ou defesa do meio ambiente. (…)”
N. Decorre, implicitamente, da alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do CIRC, que basta o exercício de uma das actividades ali elencadas, seja a título principal, seja a título acessório para que a associação de municípios não se mantenha abrangida pela isenção aqui prevista.
O. Atento o exposto entende a Fazenda Pública, que a recorrida não preenche os requisitos de incidência subjectiva para beneficiar da isenção automática prevista na alínea b) do artigo 9º do Código do IRC.
P. Deste modo, é entendimento da Fazenda Pública que a douta sentença não poderá manter-se, sendo imperioso que se conclua pela improcedência da impugnação judicial, por não estar a liquidação ora em apreço ferida de qualquer ilegalidade, sendo que esta por ser legal, deverá manter-se na ordem jurídica.
Assim, decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida enferma de ERRO DE JULGAMENTO EM MATÉRIA DE DIREITO quanto à interpretação e aplicação da lei ao caso em apreço, designadamente, enquadrando a recorrida na isenção prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 9º do Código do IRC.
Termos em que,
Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, com as legais consequências.
1.2. A Recorrida apresentou contra-alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões:
A. Inconformada com a decisão a Fazenda Pública interpôs o presente recurso, a cujas alegações se apresenta agora resposta.
B. Entende a recorrida que a decisão de que vem interposto o presente recurso não merece censura, não lhe sendo imputável qualquer erro de julgamento de direito, por a mesma se encontrar em conformidade com as exigências de fundamentação impostas pelo artigo 123º do CPPT e pelos nºs 2 e 3 do artigo 659º do CPC, ou, bem assim, qualquer nulidade das previstas no artigo 125º do CPPT e no artigo 668º do CPC..
C. Pelo contrário, a recorrente limitou-se a uma vez mais reiterar aquele que é o seu posicionamento originário - impugnado - face às questões jurídicas suscitadas.
D. A Fazenda Pública limitou-se, enfim, a repetir nesta sede, os mesmos dogmas ou preconceitos que já tinha tomado públicos no relatório que fundamenta o acto tributário impugnado, basicamente assentes em falsos pressupostos, num incompreensível desconhecimento da matéria de facto e numa profunda ignorância do alcance das funções e do serviço públicos.
E. A respeito da questão central dos presentes autos, a de saber se a LIPOR exerce ou não, a título principal, uma actividade comercial e industrial, o Tribunal a quo não hesita em responder negativamente. E fá-lo com a consciência de que, como consta dos estatutos da Impugnante publicados em Diário da República e não colocado em causa pela AT, o objecto imediato da LIPOR é a reciclagem, valorização, tratamento e aproveitamento final dos resíduos sólidos entregues pelos municípios associados e por outras entidades que a associação venha admitir, bem como a gestão, manutenção e desenvolvimento das infra-estruturas necessárias para o efeito; assim sendo, a actividade exercida pela LIPOR tratamento e eliminação de outros resíduos não perigosos reveste natureza eminentemente dum serviço público - vulgarmente designado de recolha e tratamento de lixo urbano - pois, a circunstância de tal actividade poder ser exercida por privados (o que não é o caso), não retira esse carácter de serviço público (pelo menos, no sentido de utilidade pública).
F. Ora, assim não pensa a recorrente, que coloca a noção de “actividade exercida a título principal” no centro das soluções que propõe: todo o Direito a que a recorrente recorre - uma vez estabelecida a sua posição de não aplicação à LIPOR da isenção de IRC - para apurar o lucro tributável e as tributações autónomas da empresa tem esse conceito como pressuposto.
G. A tese prosseguida pela recorrente merece, no entanto, alguns esclarecimentos: pela actividade comercial ou industrial (ou, ainda, agrícola) que consubstancia o objecto de uma sociedade comercial entende-se, nos termos do n.º 4 do artigo 3º do Código do IRC, uma actividade que consista na realização de operações económicas. Depois, de acordo com a Doutrina unânime, por actividade económica entende-se uma actividade que em regra gera lucros distribuíveis pelos sócios (cfr., por todos, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, VoI. II – Das Sociedades -, págs. 8 e seguintes). De resto, é o que se recolhe da lei: segundo o artigo 980º do Código Civil, o "[c]ontrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade” .
H. Sublinhe-se, neste momento, que, nem nas associações do regime geral (cfr. o artigo 157º do Código Civil), nem nas associações municipais, o lucro pode ser repartido pelos associados.
I. Ora, a noção de “actividade exercida a título principal” tem de ser interpretada por remissão para os conceitos de fim associativo ou ainda, subsidiariamente, de objecto social, e atendendo, mais concretamente, ao entendimento que possamos fazer do que é que são fins ou objectos principais e acessórios.
J. Neste ponto, a sentença recorrida é exímia: subjacente ao sentido da decisão do Tribunal está, pois, a caracterização de um determinado fim de uma associação ou objecto de uma sociedade como "principal" dever-se-á fazer por apelo ao critério que melhor conjugue, por um lado, a teleologia - isto é, o propósito, quanto a essa matéria, de quem constituiu a associação ou a sociedade - com, por outro lado, a formalidade - ou seja, a percepção que a comunidade jurídica pode ter de qual é esse objecto a partir dos documentos públicos que garantem a transparência e a segurança do tráfego jurídico. Assim sendo, melhor meio não há para averiguar qual o objecto principal de uma associação ou sociedade do que indagá-lo a nível estatutário.
K. E esta tese é, de resto, bem apoiada na Doutrina societária, que vem definindo o objecto da sociedade como a actividade económica de não mera fruição que o sócio ou os sócios se propõem exercer através da sociedade ou propõem que a sociedade exerça (cfr., de novo por todos, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Ob. Cit., págs. 8 e seguintes). Pelo que, então, o objecto principal dessa sociedade (ou o fim principal de uma associação) há-de sempre ser aquele que os sócios (ou os associados) fizeram, em primeira linha, constar expressamente do acto constituinte ou negócio jurídico por excelência expressivo da sua vontade - isto é, os estatutos.
L. Ora, de acordo com o n.º 2 do artigo 2° da Lei 11/2003, as associações de municípios de fins específicos (como a LIPOR) são pessoas colectivas de direito público criadas para a realização de interesses específicos comuns aos municípios que as integram, isto é, interesses exclusivamente de serviço público, não lucrativo ou empresarial. Aliás, do artigo 5° do mesmo diploma extrai-se a confirmação de que as mesmas não podem exercer (pelo menos a título principal) uma actividade que gere lucros para os associados (os municípios que as integram). As atribuições aí elencadas, enquadradas até pela referência do corpo do n.º 1 a "fins públicos", nada têm a ver com um qualquer carácter empresarial, constituindo simplesmente atribuições dos próprios municípios, agora levadas a cabo de forma delegada pelas associações.
M. É o que acontece no caso concreto, como bem preconiza a sentença de que se recorre: é ao Estado e, mais especificamente, aos municípios - como todos reconhecem - que compete promover e garantir a realização dos serviços básicos de recolha e tratamento dos lixos: não é este um compromisso ou responsabilidade do Estado - dos municípios - nos resultados da actividade, mas um verdadeiro "dever que visa garantir sua existência”, o que, aplicado ao caso e à questão sub judice, transforma a actuação de uma associação com aquela natureza numa decorrência daquela responsabilidade de execução, não focalizada num interesse de cariz lucrativo, e já não numa responsabilidade de execução privada (embora de interesse público) de carácter empresarial.
N. Por outro lado, qualquer outro critério (de cariz material) para qualificação como principal de um determinado fim associativo ou objecto social seria imprestável.
O. Referimo-nos a um critério relativo, por exemplo, à contribuição das receitas respectivas para a globalidade dos resultados da associação ou da empresa ou aos níveis de afectação a esse fim dos recursos da entidade em causa - segundo o qual apenas poderíamos concluir que uma actividade não-lucrativa é a actividade exercida a título principal se as receitas e/ou os níveis de afectação de recursos superassem as receitas e os níveis de afectação às restantes. Um tal critério seria imprestável, desde logo, em abstracto, porque, de novo, não podemos esquecer a natureza das associações de municípios.
P. É que, como também se defende na decisão recorrida, uma associação deste tipo dedica-se, exclusiva ou principalmente, à realização, fora da lógica concorrencial, dos serviços de interesse público (não-lucrativos) típicos da actividade municipal (tendo essencialmente como contrapartida financeira o produto das contribuições, transferências, dotações, subsídios ou comparticipações municipais, estatais e comunitárias), para o que necessita, muitas vezes, de recorrer ao exercício de outras actividades, a esta acessórias, como meio de financiamento da actividade principal- é o que acontece no caso concreto! -.
Q. Nestes termos, o Tribunal a quo compreendeu (bem) que uma qualquer actividade complementar da associação, a que estejam subjacentes prestações de serviços com escopo lucrativo e uma actuação no mercado, facilmente represente a fatia maioritária dos rendimentos da associação, por muito acessória que seja a intencionalidade dos associados na sua prossecução e residuais os meios a ela afectos. Mas o mesmo critério seria imprestável igualmente em concreto.
R. Tendo em conta que a atividade acessória da LIPOR se resume à recolha e tratamento de resíduos, bem se percebe também, como já dissemos, que os respetivos (e eventuais) lucros só sejam possíveis porque a LIPOR aproveita todo um know-how e uma estrutura montada para a sua atividade principal de serviço público, assim logrando objetivos de economia de escala que de outra forma nunca conseguiria.
S. Ademais, como bem reconhece o Tribunal a quo, os proveitos resultantes daquela atividade acessória são sempre aplicados no desenvolvimento das condições em que é levada a cabo a atividade principal, muitas vezes até por imposições de Diretivas comunitárias e regulamentos do sector. Aqueles proveitos eventuais, não servem, assim, os fins que servem os lucros nas sociedades que prosseguem atividades comerciais, industriais e agrícolas, antes são integralmente alocados à prossecução dos interesses públicos que definem o seu objeto e a sua vocação.
T. De resto, se fosse aquela - a atividade de recolha e tratamento de resíduos a atividade pretendida, por definição e vocação, pela LIPOR, a forma jurídica que adotaria nunca seria, no seu próprio interesse, o de uma associação de municípios, mas aquela que lhe permitisse atuar como um agente económico livre - fixando livremente os preços dos serviços que presta e concorrendo a concursos públicos - e distribuir os lucros aos sócios.
U. É, pois, partindo do princípio de que a LIPOR não exerce uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola que devemos interpretar a sua situação tributária.
V. No fundo, temos que cabe à LIPOR a assunção direta de responsabilidades que relevam imediatamente da prossecução das atribuições dos municípios nela integrados (recolha e tratamento de resíduos) - é esta a destinação do essencial da sua atividade -, assumindo a Impugnante a condição de um operador dedicado, isto é, de uma entidade cuja atuação de serviço público e, nessa medida, desinteressada e altruísta, visa em derradeira instância alimentar ou satisfazer as necessidades daqueles municípios no sector específico da gestão de resíduos.
W. Assim, de outra forma não se pode concluir senão que, caso se considere em vigor a alínea b) do n.º 1 do artigo 9° do Código do IRC, a situação da LIPOR cabe, sem dúvida, no seu âmbito.
X. É verdade que a letra da aludida alínea se refere às associações de municípios "que não exerçam atividades comerciais, industriais ou agrícolas", isto é, sem distinguir expressamente, na previsão literal da isenção, as que as exercem a título principal.
Y. No entanto, este facto não coloca em causa a linha argumentativa que vimos traçando: o preceito em causa não poderá deixar de ser interpretado de acordo com a lógica sistemática do Código do IRC, no qual a referência àquelas atividades se reporta sempre ao seu exercício a título principal.
Z. Sobre o conceito de exercício, a título principal ou meramente acessório, de uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola, deve atender-se ainda ao teor do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 29.11.2000, no âmbito do processo nº 025580, de acordo com o qual "I- Podem beneficiar da isenção de IRC prevista na alínea a) do nº 1 do art. 9° do CIRC, as pessoas coletivas de utilidade pública que tenham fins predominantemente científicos. II - Podem beneficiar desta isenção pessoas coletivas de utilidade pública que tenham por fins primaciais atividades científicas de qualquer natureza, incluindo de divulgação científica, não se restringindo a isenção 'as que tenham atividades próprias de investigação científica". Para concluir desta forma, esclarece aquele Tribunal, com interesse essencial para o presente caso, que "O que é relevante para que se conclua que as pessoas coletivas de utilidade pública visam predominantemente fins científicos, para efeitos da norma em apreço, é que as atividades de natureza comercial ou industrial a que respeita a isenção de IRC, sejam meramente acessórias dos fins científicos, designadamente que os proventos obtidos no seu exercício se destinem a ser utilizados na satisfação desses fins científicos"(o sublinhado é nosso).
AA. Nestes termos, a AT só pode tributar a LIPOR com base no seu (alegado) lucro tributável se esta prosseguir uma atividade comercial a título principal (e não a qualquer outro título - acessório, marginal, residual, isolado), algo que, como vimos, não se verifica.
BB. As liquidações são, portanto, também por força deste desajustamento entre a natureza da actividade da Impugnante e o Direito aplicado, ilegais.
TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, DESIGNADAMENTE A MANUTENÇÃO, NESTA PARTE, DA SENTENÇA RECORRIDA.
1.3.O Ministério Público emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, pugnando pela anulação do decidido e manutenção da liquidação impugnada. (processo electrónico p.430)
1.4. O juiz relator suscitou oficiosamente a questão da incompetência do Supremo Tribunal Administrativo, em razão da hierarquia, no entendimento de que o recurso não tem como exclusivo fundamento matéria de direito, convidando as partes para pronúncia facultativa (processo electrónico p. 436).
1.5. A recorrida pronunciou-se no sentido da competência do Supremo Tribunal Administrativo para o conhecimento do recurso, no entendimento de que a questão jurídica a decidir consiste em saber se a Lipor exerce a título principal uma actividade comercial, industrial ou agrícola (processo electrónico p.442)
1.6. Após os vistos dos juízes conselheiros adjuntos cumpre apreciar e decidir em conferência
2.FUNDAMENTAÇÃO
2.1. DE FACTO
A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:
A) A “Direcção de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas” emitiu a Informação n.º 1399/2006, de 18/10/2006, com o seguinte teor:
“ASSUNTO: Enquadramento fiscal – Associação de Municípios
DIPLOMA: CIRC ARTIGO: 9.º
ENTIDADE INTERESSADA: Lipor – Serviço Intermunicipalizado de Gestão de resíduos do Grande Porto
…a Divisão de Inspecção I, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto, solicitou a apreciação jurídica do enquadramento tributário em sede de IRC do sujeito passivo Lipor - Serviços Intermunicipalizado de Gestão de resíduos do Grande Porto, nipc 501 394 192.
A questão que se apresentava tinha a ver com a incompatibilidade entre a Lei que contém o regime das Associações de Municípios e o Código do IRC, no que respeita ao regime fiscal das associações de municípios.
Por um lado, temos a Lei 11/200, de 13.05, …, determinando no seu artigo 36.º que “as comunidades e as associações beneficiam das isenções fiscais previstas na lei para as autarquias locais”, sendo estas isentas de IRC, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do Código do IRC.
Por outro lado, temos a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Código do IRC que exclui da isenção deste imposto as associações de municípios que exerçam actividades comerciais, industriais ou agrícolas.
Lipor
1. A Lipor é uma associação de municípios de fins específicos, sendo pessoa colectiva de direito público, criada para a realização de fins específicos comuns aos municípios que a integram.
2. Dos estatutos da Lipor consta como objecto imediato a reciclagem, valorização, tratamento e aproveitamento final dos resíduos sólidos entregues pelos municípios associados, e por outras entidades que a associação venha a admitir, bem como a gestão, manutenção e desenvolvimento das infra-estruturas necessárias para o efeito. Contudo, a Lipor pode ainda, por si ou associada a terceiros, dedicar-se ao tratamento de outros resíduos sólidos, ao tratamento de resíduos hospitalares e à exploração de actividades de natureza energética conexas com o seu objecto.
Resumo das informações anteriores
3. Na sua informação, a DF do porto propugna que a isenção estabelecida no art.º 36.º da Lei 11/2003 aplica-se às associações enquanto no exercício da actividade de interesses específicos comuns aos municípios (associados) e no que respeita às outras actividades, prestadas a título secundário, com carácter comercial e industrial, seriam tributadas de acordo com o disposto no art.º 15.º n.º 1 alínea b) e art.ºs 48.º e 49.º do Código de IRC, sendo afastada a isenção.
4. Entendem que a não ser retirada esta interpretação do art.º 36.º da Lei 11/2003 de 13.05, não faz qualquer sentido a existência, no Código do IRC, da alínea b), do n.º 1. Do art.º 9.º, pois o referido artº 36.º encaminharia automaticamente o enquadramento de qualquer associação de municípios para a alínea a) do n.º 1 do art.º 9.º do Código do IRC, porque as “equipara” a autarquias locais.
5. Na informação n.º 384/2006 desta Direcção de Serviços também se tentou uma via de compatibilização dos regimes.
6. Todavia, fomos de opinião que a actividade desenvolvida pela Lipor, não obstante consubstanciar um serviço público, assenta numa estrutura empresarial, pelo que a considerámos, para efeitos de IRC, como uma entidade que exerce, a título principal, actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola.
7. No entanto, trata-se de uma entidade em concreto que além de realizar interesses compreendidos nas atribuições dos municípios (tratamento dos lixos), pela própria natureza da actividade, também promove outros interesses de teor mais empresarial e que poderiam ser desenvolvidos, em concorrência por privados.
8. Pelo que, em nossa opinião, as actividades desenvolvidas pela Lipor poderiam ser decompostas em dois grupos.
9. Por um aldo, a actividade que poderia ser directamente exercida por cada um dos municípios, não havendo dúvidas que a equiparação às autarquias, para efeitos de isenção fiscal, funcionaria. Como se disse, talvez seja essa a razão da existência da norma de natureza fiscal prevista nos diplomas autónomos.
10. E, assim, poder-se-ia entender que os rendimentos, obtidos pela Lipor, que respeita, à prestação de serviços efectuada directamente às Câmaras deviam ser considerados isentos, naqueles termos, já que são esses os rendimentos provenientes da realização de interesses compreendidos nas atribuições dos respectivos municípios
11. Por outro aldo, fruto das próprias circunstâncias da evolução técnica do tratamento do lixo, a Lipor obtém rendimentos de outras actividades que exigem estrutura empresarial e que podem ser exercidas por quaisquer entidades provadas.
12. Quanto a estes, já não actuaria a equiparação a autarquias locais para efeitos fiscais e estariam sujeitos a imposto nos termos gerais.
13. Contudo, a Senhora Directora de Serviços, entendeu ser de ouvir o Centro de Estudos Fiscais (CEF) nesta matéria, visto que o tratamento, em sede de IRC, das associações de municípios não se lhe afigura isento de dúvidas, face às sucessivas publicações de leis que regulam o respectivo regime jurídico e atenta a incompatibilidade entre os regimes fiscais estabelecidos nestas leis e no artigo 9.º do Código do IRC, mostrando-se inadequada a resolução da questão através das regras de aplicação da lei no tempo e do estabelecimento de uma relação de especialidade entre as duas leis (Cfr informação n.º 384/2006 da DSIRC).
Parecer n.º 85/2006 do CEF
14. Quanto à actividade da Lipor, o Parecer do CEF conclui que esta exerce, a título principal, actividades de natureza comercial e industrial, tal como estas são definidas no artigo 3.º, n.º 4, do Código do IRC, apesar de, naturalmente, estas actividades se integrarem no âmbito das atribuições dos municípios, pois não poderiam os municípios constituir associação que visasse a realização de actividades que exorbitassem das suas atribuições.
15. No que concerne à remissão genérica operada pelo artigo 36.º da Lei 11/2003, de 13/05, para as normativas legais que estabelecem isenções para as autarquias ocais não deve ser entendida como prejudicando as normas especiais que expressamente se referem às associações de municípios, como a da alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do Código do IRC.
16. De acordo com o citado Parecer, neste sentido militam importantes razões de forma e de substância.
17. Caso a remissão fosse entendida como dirigida à alínea a) do n.º 1 do artigo 9º do Código do IRC, seria subtraído qualquer efeito útil à alínea b); havendo que considerá-la implicitamente revogada a partir da entrada em vigor da Lei 11/2003, de 13 de Maio.
18. Por outro lado, o artigo 36.º da citada lei possui um campo de aplicação muito mais vasto, estendendo-se a todos os impostos, não existindo razões para pensar que o legislador tenha querido proceder à revogação implícita de todas as normas que se refiram, de modo especial, às associações de municípios.
19. Assim, no que respeita à interpretação da lei, aquele Parecer conclui que o artigo 36º da Lei 11/2003, de 13.05, deve interpretar-se nos sentido de remeter, em matéria de IRC, para a alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do Código, querendo isto dizer que as associações de municípios apenas gozarão de isenção deste imposto quando as actividades que exerçam não possuam natureza comercial, industrial ou agrícola, condição que não se verifica quanto à actividade exercida pela Lipor.
20. No sentido de trazer maior clareza e segurança ao regime fiscal aplicável às associações de municípios, sugere-se, no parecer, uma alteração ao artigo 9.º do Código do IRC no sentido de fundir as alíneas a) e b) do n.º 1.
Conclusão
Face a todas as questões levantadas na informação n.º 384/2006 desta Direcção de Serviços, o CEF emitiu parecer no sentido de deixar à instância própria, neste caso, ao Código do IRC, a definição do regime fiscal destas entidades, no que àquele imposto se refere.
De facto, foi entendido que a remissão genérica do artigo 36º da Lei 11/2003, de 13.05, não prejudica a aplicação de normas especiais como a da alínea b) do n.º 1 do artigo 9º do Código do IRC.
Assim, as associações de municípios apenas beneficiam de isenção de IRC quando não exerçam actividades comerciais, industriais ou agrícolas.
Neste caso, uma vez que a Lipor exerce, a título principal, actividades de natureza comercial e industrial, tal como estas são definidas no n.º 4 do artigo 3.º do Código do IRC, consistindo a sua fonte de rendimentos na realização de operações económicas de carácter empresarial, não obstante serem desenvolvidas no âmbito das atribuições dos municípios, não está isenta, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 9º do Código do IRC.
Quanto à proposta de alteração legislativa, somos de opinião que não introduz nenhuma modificação de substância, nem acrescenta mais-valia no que concerne à interpretação do regime. (…)” Fls.97 a 105
B) Em 30/05/2011, a Impugnante apresentou declaração periódica de rendimentos Modelo 22, relativa ao exercício de 2010, de que resultou uma autoliquidação no montante de € 57.231,89. Fls.77 a 84 e 106
C) Em 21/06/2011, a Impugnante apresentou Reclamação graciosa do acto de Autoliquidação Fls.2 a 36 do PA.
D) Em 11/12/2012, foi proferido o seguinte “Parecer” pela “Divisão da Justiça Administrativa e Contenciosa da Direcção de Finanças de Porto”:
Fls 151 a 152 do P.A..
E) Em 30/12/2011, foi proferido “Projecto de Despacho”, com o seguinte teor:
Fls 151 do P.A..
F) Em 27/01/2012, foi proferido o seguinte “Parecer” pela “Divisão da Justiça Administrativa e Contenciosa da Direcção de Finanças de Porto”:
 Fls 155 do P.A..
G) Em 30/01/2012, foi proferido “Despacho”, com o seguinte teor:
Fls 155 do P.A.
2.2. DE DIREITO
2.2.1. A questão da competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, em razão da hierarquia, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria (art.13º CPTA/art.2º al.c) CPPT)
A competência para o conhecimento dos recursos interpostos das decisões dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal Administrativo –Secção de Contencioso Tributário (art.26º al.b) ETAF 2002)
A competência para o conhecimento dos recursos interpostos das decisões dos tribunais tributários (com excepção dos previstos no art.26º al.b) ETAF 2002) pertence ao Tribunal Central Administrativo territorialmente competente (art.38º al.a) ETAF 2002)
Em conformidade com as normas citadas estabelece o art.280º nº1 CPPT (versão originária): Das decisões dos tribunais tributários de 1ªinstância cabe recurso (…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso (…) para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, é de conhecimento oficioso e pode ser arguida pelos interessados ou suscitada pelo Ministério Público até ao trânsito em julgado da decisão final (art.16º nºs 1 e 2 CPPT)
Exprime-se em jurisprudência pacífica o entendimento de que o recurso não versa exclusivamente matéria de direito se nas conclusões das alegações a recorrente manifesta discordância com a fundamentação de facto da decisão recorrida, por erro, insuficiência ou excesso, nos seguintes termos:
- foram julgados provados factos não verificados;
- não foram contemplados no probatório factos verificados;
- divergência com as ilações de facto extraídas dos factos provados ou não provados
É indiferente para a apreciação da questão da competência do tribunal a relevância dos factos alegados pela recorrente para o julgamento do mérito do recurso.
A decisão da questão da competência do tribunal não pode fundamentar-se em argumentos jurídicos que denunciem a sua proposta de solução para a decisão da causa, a qual incumbe exclusivamente ao tribunal que vier a ser declarado competente, segundo as normas aplicáveis.
2.2.2. As conclusões das alegações delimitam o âmbito e o objecto do recurso (art.635º nº4 CPC vigente /art.2º al.e) CPPT )
Na conclusão H das alegações de recurso a recorrente Fazenda Pública imputa à Lipor a actividade de gestão de recursos hospitalares, enquanto actividade comercial, em consonância com a afirmação da própria impugnante vertida no excerto da petição inicial transcrito na conclusão I
Esta alegação contraria o juízo conclusivo fáctico expresso na fundamentação da sentença, segundo o qual a impugnante não exerce a título principal uma actividade comercial, industrial ou agrícola, na medida em que não se pode afirmar que a Lipor desenvolve operações económicas de carácter empresarial
O conceito de operações económicas de carácter empresarial é integrado por factos e circunstâncias da vida real, sujeitos à formulação de um juízo expresso no binómio provado/não provado, designadamente:
- o propósito de obtenção de lucros e sua distribuição pelos sócios;
- o exercício de actividades em concorrência com agentes económicos privados; - a livre fixação dos preços dos serviços que presta, em regime de mercado;
- a participação em concursos públicos, em igualdade de circunstâncias com agentes económicos privados
(sobre os diferentes conceitos normativos de empresa cf.art.5º nº1 CIRE; art.3º nº1 Regime jurídico da concorrência, aprovado pela Lei nº 19/2012,8 maio)
O preenchimento deste conceito, dependente da prova de factos, é determinante para a eventual imputação à impugnante da base tributável de IRC (art.3º nºs 1 als.a) e b) e 4 CIRC)
Nas suas contra-alegações a própria recorrida sustenta que:
a) não exerce uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola (conclusão U);
b) beneficia da isenção prevista no art.9º nº1 al.b) CIRC (em conformidade com a apreciação jurídica da sentença recorrida) a qual pressupõe a ausência de exercício de actividades comerciais, industriais ou agrícolas (conclusão W)
A obtenção de um rendimento ou ganho não é suficiente para a caracterização
de uma actividade como comercial, sendo determinante que ela consista na realização de operações económicas em moldes empresariais, com as características supra indicadas (art. 3º nº4 CIRC)
O factor decisivo para a sujeição de um rendimento a tributação em IRC é a sua emergência do exercício de uma actividade comercial, industrial ou agrícola, e não a obtenção de lucro ,como resulta da distinção estabelecida na norma de incidência objectiva entre lucro e rendimento global, consoante a actividade comercial (pressuposto necessário) seja exercida ou não exercida a título principal (art.3º nºs 1 al.a) e b) CIRC).
Relevantemente, o juízo conclusivo fáctico negativo formulado na sentença sobre o desenvolvimento pela Lipor de operações económicas de carácter empresarial (ou seja, sem natureza comercial) é expressamente contrariado pela recorrente Fazenda Pública (conclusão H).
A admissão pela recorrida da obtenção de eventuais proveitos na actividade de recolha e tratamento de resíduos hospitalares não pode ser dissociada da sua alegação de que são integralmente alocados à prossecução dos interesses públicos que definem o seu objecto e a sua vocação (conclusão S).
Igualmente, é irrelevante para a verificação de controvérsia factual a errónea formulação da questão decidenda pela recorrida ,no sentido de saber se exerce uma actividade comercial a título principal, na medida em que o fundamento da decisão que lhe foi favorável radicou na consideração de que não exercia actividade comercial (a título principal ou acessório), juízo conclusivo integrado por factos sujeitos a prova e contrariado pela recorrente nas conclusões das alegações (art.9º nº1 al.b) CIRC)
Neste contexto o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o Supremo Tribunal Administrativo- Secção de Contencioso Tributário incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o Tribunal Central Administrativo Sul – Secção de Contencioso Tributário (arts. 12º nº 5, 26º al.b) e 38º al.a) ETAF 2002; art.280º nº1 CPPT versão originária)
3.DECISÃO
Acordam no Supremo Tribunal Administrativo-Secção de Contencioso Tributário em declarar este tribunal incompetente, em razão da hierarquia, para o conhecimento do recurso, indicando como tribunal competente o Tribunal Central Administrativo Norte-Secção de Contencioso Tributário, para o qual o processo deverá ser oficiosamente remetido, por via electrónica (art.18º nº1 CPPT redação da Lei nº 118/2019,17 setembro)
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 1 UC
Lisboa, 15 de julho de 2020. – José Manuel de Carvalho Neves Leitão (relator) – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia. |
