| Texto Integral: | Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo
1.1 A... (id. a fls. 2) interpôs, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso contencioso de anulação da “Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, de 6 de Novembro, publicada no Diário da República de 25 de Novembro do mesmo ano, que deliberou homologar a proposta de adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa Nacional, do fornecimento de dois submarinos (com direito de opção do Estado Português a mais um) destinados à Marinha Portuguesa, às recorridas particulares, que integram o B... (B...).
Na petição, imputou ao acto contenciosamente recorrido diversas ilegalidades, decorrentes:
- da não realização da fase de audiência prévia nos termos legalmente exigidos;
- da realização de uma nova fase de avaliação das propostas;
- da substituição do submarino pelo B....;
- da inexistência do submarino proposto pelo B....;
- da avaliação ilegal das propostas.
1.2 O Conselho de Ministros apresentou a Resposta de fls. 1132 a 1240, inc., sustentando a legalidade do acto recorrido, com a consequente improcedência do recurso.
1.3 As recorridas particulares (B....) contestaram nos termos constantes de fls. 1402 a 1454, inc., pugnando pela improcedência das ilegalidades apontadas pela Recorrente ao acto contenciosamente impugnado.
1.4 A Recorrente apresentou as alegações de fls. 1566 a fls. 1727 inc., formulando as conclusões seguintes:
“A. A Recorrente não pôde efectivamente exercer o seu direito de audiência prévia nos termos legalmente previstos: (i) quer por falta de disponibilização de todos os elementos e documentos que fazem parte do processo administrativo relativo ao PRAS, em particular os que respeitam à análise e avaliação das propostas apresentadas; (ii) quer por preterição do prazo legal mínimo fixado para a realização da fase de audiência prévia;
B. A não realização da fase de audiência prévia nos termos legalmente previstos afecta o processo administrativo in casu, nomeadamente a validade da deliberação de adjudicação tomada pelo Conselho de Ministros, através da Resolução do Conselho de Ministros sob recurso.
C. O direito de audiência prévia, embora não esteja expressamente consagrado na Constituição como um direito fundamental de participação, uma vez que concretiza o direito à participação procedimental, nos termos previstos no n.º 5 do art. 267.º da CRP, consubstancia um verdadeiro direito subjectivo procedimental. O direito de audiência prévia consagrado no art. 100.º do CPA constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, em decorrência da dimensão participativa do Estado de Direito Democrático, destinando-se essencialmente a contribuir para um mais cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, ao mesmo tempo que permite ao interessado defender os seus direitos ou interesses legítimos.
D. O direito de audiência prévia integra-se na categoria dos direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, e beneficia do regime especial definido da Constituição para esta categoria de direitos, do qual resulta, entre outros aspectos, que só a lei pode restringir os direitos, liberdades e garantias e nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições, limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, e o desrespeito, pela Administração, dos deveres acessórios do direito de audiência dos interessados acarreta a violação esse mesmo direito.
E. O direito de audiência prévia só poderá ser exercido de forma adequada e eficiente se o interessado seu titular tiver a possibilidade de analisar e se pronunciar sobre tudo aquilo que foi coligido no âmbito do procedimento em causa, tomando posição sobre toda a matéria de facto e de direito constante do procedimento em causa. Para que seja eficazmente cumprida a formalidade da audiência dos interessados é necessário que seja facultado aos interessados todo o processo administrativo, por forma a que estes fiquem habilitados a poder exercer convenientemente o seu direito. Dada a íntima conexão e dependência entre o direito à informação e a audiência dos interessados, não existe verdadeiramente audiência dos interessados sem a disponibilização de toda a informação necessária a uma efectiva, consciente e plena participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito.
F. Em procedimentos administrativos do tipo concursal ou por negociação, destinados a escolher de entre vários concorrentes ou participantes o co-contratante da Administração, e em que a decisão final do procedimento assenta em juízos valorativos e comparativos das valias das propostas apresentadas pelos participantes desse procedimento, a fase da audiência dos interessados constitui, não apenas uma concretização do direito de participação procedimental e uma garantia dos direitos de defesa dos interessados no procedimento, mas uma formalidade essencial para garantir a verificação do respeito dos princípios da concorrência, da igualdade, da imparcialidade, da publicidade e em particular da transparência.
Isto sem referir, naturalmente, a verificação do respeito do princípio da legalidade, resultante da hetero ou auto-vinculação da entidade adjudicante.
G. A audiência prévia destina-se, nomeadamente, a dar a possibilidade aos participantes de um procedimento adjudicatório de se pronunciarem sobre a existência de erros de facto na avaliação das propostas, e bem assim, sobre a existência de violações dos princípios gerais de direito especialmente relevantes em procedimentos adjudicatórios, como sejam, os princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da concorrência e da transparência. E só se os interessados estiverem na posse e no conhecimento de toda a informação respeitante à avaliação das propostas - e se tal informação estiver organizada com sequência cronológica e outras que são típicas do processo administrativo, tal como determina a lei e constitui prática da administração pública portuguesa – é que os participantes de um procedimento adjudicatório estão em condições de se pronunciarem sobre tal avaliação. Caso contrário, o direito de audiência prévia não poderá ser exercido de forma adequada e eficiente.
H. Foi reiteradamente recusado, após vários pedidos formulados pela Recorrente, o acesso a todos os elementos e documentos que fazem parte do processo administrativo relativo ao PRAS, incluindo o acesso a elementos/documentos elementos essenciais referentes à análise, avaliação e todos os demais que contenham elementos comparativos das propostas, BAFO's e "ajustamentos " às BAFO's, sem qualquer justificação ou critério atendíveis.
I. A disponibilização dos documentos que integram o processo administrativo foi negada com o argumento de que os documentos não disponibilizados conterem matéria confidencial, por envolverem, uns segredo militar, outros segredo comercial, e outros ainda por envolverem, em substância, acesso à proposta apresentada pelo outro participante. Para o efeito, foram invocados os arts. 7.º, n.º 2 e 29.º-A, n.º 2 do PRAS, e bem assim os arts. 62.º, n.º 1 do CPA e 82º, nº 3 da LPTA.
J. O direito da Recorrente consultar todo o processo administrativo decorre, directamente, do n.º 2 do art. 101.º do CPA, e bem assim, dos arts. 267.º, n.º 5 e 268.º, n.º 1 da CRP.
K. O disposto nos arts. 7.º, n.º 2 e 29.º- A do PRAS, cuja inconstitucionalidade se invoca, não tem força jurídica suficiente para derrogar o disposto no n.º 2 do art. 101.º do CPA, nos arts. 267.º, n.º 5 e 268.º, n.º 1, nº 4 e nº 5 da CRP nem para derrogar os princípios gerais de direito aplicáveis a todo e qualquer procedimento adjudicatório.
L. A realização da audiência prévia num procedimento adjudicatório concorrencial não é legalmente compatível nem com a classificação de confidencial das propostas apresentadas pelos participantes, nem com a classificação de confidencial dos documentos através dos quais seja feita a respectiva avaliação. Por definição, não podem num procedimento adjudicatório concorrencial as propostas apresentadas pelos participantes, e a avaliação que das mesmas é feita, serem classificadas como documentos confidenciais e por essa via ser subtraídas à apreciação dos outros participantes, sob pena de impedimento dos interessados da garantia jurisdicional para a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos.
M. Alguns documentos classificados confidenciais, por envolverem segredo militar ou segredo comercial ou, em substância, por envolverem o acesso à proposta apresentada pelo outro participante, foram disponibilizados para consulta da Recorrente, enquanto outros documentos o não foram – isto em horas ou dias. A recusa da disponibilização de certos documentos e a disponibilização de outros, sendo todos eles, ou pelo menos a maior parte, confidenciais, e como tal identificados pelo Ministério da Defesa Nacional denota a arbitrariedade de critérios, senão mesmo a total ausência deles. Por conseguinte, é manifesta a insuficiência da fundamentação do acto de recusa de acesso à totalidade da informação administrativa procedimental.
N. Os participantes apresentaram, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 7º do PRAS, uma declaração de sigilo.
O. Na sequência dos pedidos formulados pela Recorrente para que lhe fosse passada cópia certificada dos documentos disponibilizados para consulta, foi-lhe, sem qualquer fundamentação atendível e de forma totalmente inválida, exigido o pagamento de uma quantia que a impediu de levantar a referida certidão.
P. Não foi concedido à Recorrente o prazo mínimo fixado na lei para esta se pronunciar em sede de audiência prévia (o prazo mínimo de 10 dias úteis não foi respeitado).
Q. Os últimos documentos disponibilizados para consulta da Recorrente apenas o foram no dia 1 de Outubro de 2003 (um deles até com a invocação expressa de que a Recorrente pode ter nele interesse atendível para efeitos de exercício do direito de audiência prévia), pelo início da contagem do prazo de 10 dias úteis só ocorreu a partir dessa data, terminando, por isso, no dia 15 de Outubro de 2003 e não no dia 14 de Outubro de 2003 (prazo limite que foi concedido pela Administração).
R. Também por esta razão, a "audiência prévia" não respeitou a lei, por não ter sido conferido à Recorrente o prazo mínimo legalmente previsto, no n.º 1 do art. 101.º do CPA, para a apresentação da sua pronúncia escrita.
S. Em total desrespeito pela lei aplicável, das regras do PRAS e da Declaração subscrita pela Recorrente e de forma totalmente injustificada e inaceitável, foi realizada a avaliação dos "Ajustamentos", apresentados pela Recorrente e pelas Recorridas Particulares, em todos os critérios de avaliação previstos no n.º 2 do artigo 21.º do PRAS.
T. A avaliação de todos os critérios ou factores de ponderação referidos no n.º 2 do art. 21.º do PRAS aos "Ajustamentos" consubstancia a realização de uma nova fase de avaliação das propostas, que é ilegal por violação do PRAG, nomeadamente da falta de previsão normativa, e por violação dos princípios gerais de direito aplicáveis a todos os procedimentos adjudicatórios concorrenciais, nomeadamente os princípios da estabilidade e inalterabilidade das regras definidas para o procedimento adjudicatório em causa.
U. Nem na Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, que aprovou o segundo aditamento ao PRAS, nem na declaração subscrita pelos participantes, pelo menos na declaração subscrita e apresentada pela Recorrente a 3 de Abril de 2003, de aceitação, integral e sem reservas, da alteração das regras procedimentais, se prevê que os "Ajustamentos" e as BAFO’s fossem "reavaliados" em todos os factores da ponderação referidos no n.º 2 do art.º 21.º do PRAS.
V. As denominadas "considerações e juízos que visam clarificar a avaliação já constante do Relatório Final da Comissão do PRAS", consubstanciam verdadeiros juízos de valor ou de análise "multifactorial qualitativa" relativamente aos ajustamentos apresentados, no que respeita a todos os factores de avaliação definidos no PRAS.
W. A declaração expressa de concordância à alteração às regras procedimentais do PRAS subscrita pela Recorrente assentou, assim, no carácter pontual das alterações metodológicas introduzidas, na manutenção do essencial da avaliação das propostas já efectuada e constante do Relatório Final de Avaliação das Propostas e no pressuposto essencial de que a redução do âmbito da aquisição de três para dois submarinos com a opção de mais um teria unicamente impacto em dois dos factores de avaliação das propostas – «preço de aquisição e condições de pagamento» e «contrapartidas oferecidas», consagrados respectivamente nas alíneas c) e d) do n.º 2 do art. 21.º da Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/98, de 30 de Janeiro.
X. O art. 30.º-A do PRAS referente às «Diligências anteriores à adjudicação», aditado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, não apenas não previu como até excluiu a realização de uma nova fase de avaliação das propostas.
Y. Na alínea f) do n.º 1 do art. 30.º-A, é dito que, sem prejuízo do disposto no art. 30.º-B, após a abertura dos envelopes com os ajustamentos às BAFO's, o Conselho de Ministros ficará habilitado a deliberar quanto à adjudicação, baseando-se (i) nos documentos e elementos já pertencentes ao processo administrativo e (ii) nas BAFO's com os ajustamentos referidos, (iii) sem que a Comissão do PRAS ou os respectivos grupo e subgrupos de apoio devam elaborar novos relatórios.
Z. A ilegalidade da realização de uma nova fase de avaliação das propostas decorre tanto da violação da metodologia definida no PRAS e dos princípios gerais de direito aplicáveis a todo e qualquer procedimento adjudicatório, como do facto de a mesma ter «tido em conta» um documento – parecer ou relatório – que foi elaborado após terem sido abertos os envelopes com os «ajustamentos» às BAFO's e por uma entidade diferente da Comissão do PRAS, única entidade a quem foi cometida a competência para avaliar as propostas, em clara contravenção tanto do disposto na alínea f) do n.º 1 do art. 30.º-A, como do disposto no n.º 3 do art. 5.º, ambos do PRAS.
AA. Foram desrespeitados não apenas os ditames específicos do PRAS e de outros normativos aplicáveis, mas também todos os princípios gerais de direito que incidem sobre procedimentos concorrenciais, designadamente os da igualdade na concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé, da transparência, da estabilidade e da publicidade.
AB. As Recorridas Particulares procederam à substituição do submarino inicialmente proposto por um novo modelo de submarino com características totalmente diferentes, i.e. o submarino inicialmente apresentado – 209 1400 MOD – era um submarino sem AIP e o submarino apresentado pelo B... na sua BAFO – 209 PN – é um submarino com AIP, padecendo a adjudicação de um grave erro de avaliação e consubstancia uma "alteração por substituição do núcleo essencial do objecto contratual", que é inaceitável e inadmissível.
AC. A Recorrente, em estrito cumprimento do que lhe foi solicitado e das regras e condições do PRAS, propôs o mesmo modelo de submarino inicialmente proposto (sem AIP), e neste "acrescentou" os elementos técnicos necessários a apresentar também esse submarino nas versões "fitted for" (com a possibilidade de integração de AIP) e com AIP.
AD. Ao contrário, as Recorridas Particulares, em violação das regras e condições do PRAS, propôs um modelo de submarino diferente do inicialmente proposto (com AIP) – recorde-se que inicialmente tinha proposto sem AIP –, e neste "retirou" os técnicos necessários a apresentar também esse submarino nas versões "fitted for" (com a possibilidade de integração de AIP) e com AIP.
AE. O submarino proposto pela Recorrente na sua BAFO sofreu "evolução" face ao inicialmente apresentado, enquanto o submarino proposto pelas Recorridas Particulares na sua BAFO não sofreu "evolução" face ao inicialmente apresentado, mas "inovação" reitere-se que o submarino proposto pelas Recorridas Particulares na BAFO é um novo modelo de submarino com características totalmente diferentes do inicialmente proposto.
AF. Foi conferida a possibilidade às Recorridas Particulares de substituírem, na sua Best and Final Offer, o modelo do submarino inicialmente proposto sendo, inclusivamente e em sede de avaliação das propostas, valorizada a sua proposta por tal facto, sem que tivesse sido concedido à Recorrente essa possibilidade e sendo, em sede de avaliação das propostas, penalizada a sua proposta por tal facto.
AG. Em manifesta violação das regras e condições fixadas no PRAS e dos princípios gerais de direito aplicáveis ao procedimento adjudicatório, nomeadamente do princípio da igualdade consagrado autonomamente no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, do princípio da imparcialidade e do princípio da estabilidade ou inalterabilidade quer das propostas apresentadas, quer das regras do procedimento, o novo modelo de submarino proposto na BAFO pelas Recorridas Particulares foi avaliado.
AH. O acto de adjudicação sob recurso enferma do vício de desvio de poder, verificando-se a existência de uma discrepância entre o fim efectivamente prosseguido e o fim legal.
AZ. Como é do conhecimento público nenhum dos submarinos modelo U-209 vendidos mundialmente, desde 1967, nem, em particular, nenhum dos submarinos modelo U-209 1400 MOD, vendidos desde 1980 até 1999, possuem um sistema AIP, pelo que não existindo o modelo de submarino U-209 PN na configuração proposta pelas Recorridas Particulares existe é posta em causa toda a avaliação feita à proposta das Recorridas Particulares, em todos os critérios de avaliação patenteados no art.º 21.º do PRAS.
AJ. A avaliação das propostas que consta da "Proposta de Adjudicação", integrada na Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, não se encontra fundamentada ou encontra-se insuficiente e deficientemente fundamentada, padece de inúmeros erros e contradições, quer nos juízos absolutos formulados, quer nos juízos comparativos, e enferma de graves violações dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé, entre outros.
AK. A avaliação feita à proposta das Recorridas Particulares, em todos os critérios de avaliação patenteados no art.º 21.º do PRAS, é inadmissível por assentar na avaliação de um submarino que não poderia ter sido admitido, devendo ser considerada inválida, por terem sido violados os princípios da estabilidade ou inalterabilidade quer das propostas apresentadas, quer das regras do procedimento, bem como os princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa-fé.
AL. A avaliação das propostas feita quanto aos factores "Mérito Operacional, Técnico e Logístico", "Contrapartidas Oferecidas", "Plano de Entregas" e "Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística" não se encontra fundamentada, não tendo sido transmitidas as razões e motivos que justificaram a avaliação deste factor (escudado na confidencialidade), padecendo de vício de forma. Por outro lado, encontra-se incorrectamente feita existindo graves erros na avaliação. Por outro lado ainda, é violadora dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-fé.
AM. A avaliação das propostas feita quanto aos factores "Mérito Operacional, Técnico e Logístico", "Plano de Entregas" e "Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística", viola as regras e condições no PRAS, assim como os princípios gerais de direito aplicáveis, por não ser nessa fase do procedimento admitida.
AN. A avaliação das propostas feita quanto ao factor "Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística" contempla a alteração inválida dos (sub)factores de avaliação das propostas – por violar os princípios da estabilidade, da transparência e da publicidade; e a sobrevalorização injustificada e desproporcionada de um dos anteriores "microfactores", ora "subfactor", de avaliação, tudo isto em violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade.”
1.5 A entidade recorrida alegou pela forma constante de fls. 1732 e seguintes, concluindo:
“1. Os submarinos - quer os actuais, quer aqueles que serão adquiridos no âmbito do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos para a Marinha Portuguesa - são meios militares navais que desempenham uma gama muitíssimo importante de missões, tanto na óptica da defesa nacional propriamente dita, quanto na de outras cambiantes do interesse público.
2. Pela sua própria natureza, o submarino é o único meio militar naval com capacidade para desempenhar todas e cada uma dessas missões com total discrição; é essa a sua maior e singular mais-valia, de que nenhum outro meio militar naval comunga, e é por isso que a capacidade submarina (leia-se: uma capacidade submarina segura, efectiva e actualizada) é genuinamente imprescindível.
3. O Programa Relativo à Aquisição de Submarinos decorreu desde o início com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes.
4. A A... pôde exercer e exerceu efectivamente o seu direito de audiência prévia anterior à deliberação de adjudicação, bastando compulsar a extensa documentação por si entregue em 14 de Outubro de 2003 e a circunstância de, em pontos bem determinados (melhor identificados na proposta de adjudicação anexa à Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 25 de Novembro), a Exposição desse participante se encontrar na base de alterações da fundamentação daquela proposta de adjudicação.
5. A não disponibilização de determinados elementos à A... durante a fase de audiência prévia ficou a dever-se ao facto de, consoante os casos, os mesmos (i) envolverem em substância o acesso à proposta do B..., (ii) conterem matéria abrangida por segredo militar (iii) e/ou por segredo comercial.
6. A mencionada não disponibilização de certos elementos fundou-se, em primeira linha, no artigo 29.º-A, n.º 2, do PRAS, segundo o qual "o exercício do direito de audiência prévia não envolve o acesso à proposta ou a outros documentos apresentados [pelo outro participante], nem às peças e documentos do processo de concurso que a comissão haja classificado, por razões ligadas à defesa militar da República ou a outras tarefas ou missões das Forças Armadas no âmbito militar, ou que por aquela tenham sido retidos por revelarem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade científica de qualquer dos proponentes".
7. E fundou-se igualmente no artigo 62.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo e no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto.
8. No que toca especificamente à proibição de acesso da A... a segmentos da proposta do outro participante (B...) e à proibição de acesso a certos elementos relacionados com projectos de contrapartidas, o que está fundamentalmente em causa é a salvaguarda do correspondente segredo comercial, que se soma à protecção de segredo militar relativamente aos demais documentos não disponibilizados.
9. Impõe-se, obviamente, salvaguardar o segredo comercial de cada participante (patente quer em passagens das respectivas propostas atinentes aos submarinos propriamente ditos, quer em segmentos relacionados com determinados projectos de contrapartidas), sobretudo tendo em atenção que a A... e o B... (e as sociedades que o compõem) são concorrentes no mercado internacional.
10. É que, como se intui, o segredo comercial é particularmente importante no domínio das actividades exercidas em situação de concorrência no mercado, como sucede com a A... em relação ao B... e com este em relação àquela.
11. No ordenamento jurídico português, um tal direito ao segredo comercial decorre, aliás, de direitos fundamentais e de personalidade que assistem ao B... (assim como à A...), ex vi artigo 12.º, n.º 2, da Constituição; é o caso do direito à propriedade, do direito à livre iniciativa económica - incluindo a liberdade de contratação - num contexto de sã concorrência (isto é, não desvirtuado pelo conhecimento, por terceiros, da estratégia comercial de cada agente) e do direito à protecção objectiva de uma área de sigilo compreendendo as particularidades de know-how e de funcionamento no plano das relações comerciais com terceiros, cujo conhecimento pormenorizado possa interessar às entidades concorrentes para efeito da melhoria relativa da sua posição competitiva.
12. Por isso mesmo, o Tribunal Constitucional português já entendeu que o direito à informação não se apresenta com um conteúdo absoluto e irrestrito, comportando e admitindo limitações no âmbito do seu exercício (por exemplo, Acórdão do Tribunal Constitucional de 21 de Maio de 1992, Proc. n.º 91-265).
13. Desde logo, o direito à informação tem de respeitar as "situações de segredo" que revistam o carácter de deveres funcionais legalmente previstos, como manifestamente sucede com a protecção do segredo comercial (artigo 62.º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, e artigo 29.º-A, n.º 2, do PRAS).
14. Tanto basta para concluir que improcede manifestamente a tese da A... (aliás, não demonstrada minimamente) segundo a qual os artigos 7.º, n.º 2, e 29.º-A do PRAS seriam inconstitucionais; não se vislumbra, nesta sede, qualquer inconstitucionalidade, antes pelo contrário: a limitação do acesso, em procedimento administrativo concorrencial, a determinados documentos em razão da existência de segredo militar e/ou comercial tem guarida constitucional.
15. E a mesma linha tem sido seguida pelo Supremo Tribunal Administrativo (por exemplo, acórdãos de 13 de Fevereiro de 1997 -Proc. n.º 41.495 - e de 15 de Julho de 1997 - proc. n.º 42.504).
16. A protecção do segredo comercial constitui, também, preocupação das instâncias comunitárias e, designadamente, do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (por exemplo, Acórdão de 24 de Junho de 1986, Processo n.º 53/85- Caso AKZO Chemie BV e AKZO Chemie UK Ltd.).
17. Entende o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia que a garantia de uma protecção especial do segredo comercial se assume como um verdadeiro "princípio geral que se aplica no decurso do procedimento administrativo", pelo que não podem, em caso algum, ser comunicados a terceiros (ainda que num contexto de audiência prévia) documentos que contenham segredos comerciais.
18. O prazo de pronúncia em sede de audiência prévia foi escrupulosamente respeitado, não tendo sido encurtado num dia sequer, ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente.
19. Improcede, pois, a ideia de que haveria invalidade consequente da deliberação de adjudicação por força do modo como decorreu a fase de audiência prévia.
20. Em caso semelhante suscitado no âmbito deste mesmo procedimento administrativo (Proc. n.º 466/01, que correu termos na 4.ª Secção do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa e em que, por sinal, era Requerente o agora Contra-Interessado B...), decidiu já um Tribunal no sentido de assistir razão aos órgãos e serviços do Ministério da Defesa Nacional.
21. Na deliberação de adjudicação consubstanciada no acto recorrido, foi integralmente mantida, sem qualquer reserva ou subtileza, a avaliação efectuada cerca de dois anos antes, no Relatório Final da Comissão do PRAS, de 12 de Julho de 2001, com excepção dos dois aspectos que a própria Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, permitia fossem reavaliados em função dos Ajustamentos às BAFO' s de 2 de Junho de 2003: o factor "preço de aquisição e condições de pagamento" e o factor "contrapartidas oferecidas" (rubrica D.1 do Anexo àquela Resolução do Conselho de Ministros).
22. É falso, pois, que tenha havido, directa ou indirectamente, explícita ou implicitamente, qualquer "anulação" da fase de negociações ou da essência das BAFO' s e do Relatório Final da Comissão do PRAS, de 12 de Julho de 2001.
23. O artigo 30.º-B do PRAS, com a redacção conferida pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, conferiu ao Ministro de Estado e da Defesa Nacional competência para a elaboração de uma proposta de deliberação de adjudicação devidamente fundamentada, com base nos documentos e elementos pertencentes ao processo administrativo, incluindo as BAFO's de Novembro de 2000 com os Ajustamentos de Junho de 2003, e à luz dos factores de avaliação referidos no n.º 2 do artigo 21.º do PRAS, proposta essa que seria remetida para decisão final em Conselho de Ministros.
24. Nesta medida, resulta evidente que, no âmbito da elaboração da referida proposta, o Ministro de Estado e da Defesa Nacional teria de efectuar uma avaliação dos novos elementos apresentados pelos participantes; só assim se compreende, aliás, o disposto na parte final da rubrica D.1 do Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio: "o participante será notificado do acto ou actos em que se venham a corporizar juízos absolutos ou comparativos de avaliação da respectiva BAFO com os ajustamentos [de 2 de Junho de 2003]".
25. O acto de adjudicação corporizado na Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 25 de Novembro, encontra-se devidamente fundamentado, consubstanciando-se numa aplicação correcta e rigorosa dos pertinentes factores de avaliação, dentro dos parâmetros de análise multifactorial qualitativa, com respeito por todas as normas e princípios jurídicos aplicáveis, não padecendo, pois, de qualquer vício e, em particular, não incorrendo em ofensa dos princípios da estabilidade, da inalterabilidade, da igualdade na concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé, da transparência e da publicidade.
26. O submarino proposto pelo B... na BAFO de Novembro de 2000 envolve algumas modificações relativamente ao submarino inicialmente proposto (em 1998); tal deve-se, entre o mais, ao facto de algumas das suas características terem sido alteradas ao longo da fase de negociações (e não apenas no momento da apresentação da BAFO, como tenta sugerir a Recorrente), a exemplo, aliás, do que sucedeu com o submarino da A....
27. Registe-se, aliás, que a evolução do submarino proposto pelo B..., ao longo da fase de negociações, se traduziu em alterações que visaram - tal como no caso da A... - adaptar a proposta aos requisitos definidos pelo Estado Português, com o objectivo de ser obtido um melhor produto final, não significando isso que se trate de outro modelo de submarino ou que as características sejam totalmente diferentes.
28. Salienta-se, por outro lado, que foram dadas aos dois participantes as mesmas oportunidades em todas as vertentes e aspectos, em estrita observância dos princípios da igualdade, da imparcialidade e de quaisquer outros princípios gerais de direito aplicáveis.
29. Com efeito, os procedimentos adoptados com um e outro, tanto pelo Grupo de Apoio Técnico - Sub-Grupo Técnico e Operacional (GAT-SGTO) quanto pela Comissão do PRAS, foram os mesmos: idêntico número de reuniões, idênticas comunicações, idênticas exigências (sempre no sentido de melhor satisfazer a especificação técnica prevista no artigo 8.º do PRAS, com as alterações relativas à apresentação de versões técnicas com AIP entretanto introduzidas pela Comissão do PRAS e devidamente comunicadas aos participantes).
30. Desde a primeira reunião com o GAT-SGTO, em Dezembro de 1999, que a A...tomou conhecimento da importância da incorporação do sistema AIP, tendo tal sido sucessivamente reforçado por esse grupo de apoio e, por fim, pela Comissão do PRAS antes da apresentação das BAFO's de Novembro de 2000.
31. A A... foi sempre incentivada a fazer evoluir as suas soluções técnicas. Em consequência, a proposta da A... evoIuiu, dando origem a três versões técnicas apresentadas na BAFO com características (também elas) bastante diferentes daquelas apresentadas na versão inicial (1998).
32. Importa ter presente que o procedimento do PRAS comporta duas fases principais: (i) uma de selecção de participantes para a fase de negociação, baseada em propostas preliminares (minimum negocial) e artigos 28.º e 28.º-A do PRAS).
33. 0 artigo 28.º atribui amplos poderes de negociação à comissão de avaliação e possibilita não só a pormenorização das propostas mas, também, a sua modificação, quer por aditamento quer por substituição, podendo tal incidir "(...) sobre qualquer aspecto previsto ou omitido nas propostas (...)" (n.º 1), não podendo a proposta final apresentada pelos participantes ser globalmente menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada (n.º 3).
34. Por outro lado, a especificação técnica a que se refere o n.º 1 do artigo 8.º do PRAS permite bastante flexibilidade na configuração concreta das
35. A evolução sofrida pela proposta do B... (bem como a evolução da proposta da A...) enquadra-se, assim, claramente, no âmbito das alterações permitidas pelo referido artigo 28.º do PRAS e não contraria qualquer aspecto da especificação técnica.
36. Não tem qualquer fundamento ou qualquer lógica a ideia da A... segundo a qual o submarino proposto pelo B... “não existe".
37. É fundamental notar que um submarino é constituído por vários componentes principais, a saber: (i) o sistema de combate, de cuja configuração vão depender as características militares desejadas; (ii) o sistema de propulsão e equipamentos associados, cujo desígnio é movimentar a plataforma de modo a conferir-lhe a mobilidade desejada e a colocar o sistema de combate em posição de executar as tarefas designadas pelo tipo de missão; (iii) o sistema de produção e distribuição de energia, destinado a providenciar a energia requerida pelos sistemas referidos anteriormente; (iv) o casco e acessórios, projectados de modo a acomodar e optimizar o funcionamento dos restantes sistemas e da guarnição e, finalmente, (v) os dispositivos destinados a garantir a sobrevivência da guarnição em caso de acidente.
38. Ora, sendo a configuração final do submarino o resultado da adaptação específica dos componentes acima referidos aos requisitos operacionais específicos de cada país, condicionados pelo enquadramento geográfico e ambiental das áreas em que se pretende que opere, torna-se evidente que cada programa de construção de submarinos resulta num produto único, concebido à medida do conceito estratégico do utilizador, enquadrado no espaço e no tempo.
39. Rejeita-se em absoluto a ideia da A... segundo a qual a avaliação das propostas estaria, alegadamente, eivada de fundamentação insuficiente e deficiente, padeceria de erros e contradições e enfermaria de suposta violação, designadamente, dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da boa fé, para além de ofensa dos princípios da legalidade (resultante de auto-vinculações da entidade adjudicante), da publicidade e da transparência.
40. Basta ler a proposta de adjudicação anexa à Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 25 de Novembro para verificar que a mesma se encontra fundamentada de forma expressa, completa, clara e coerente, em estrita observância do que flui do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição e do artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo.
41. Essa fundamentação expressa, completa, clara e coerente contempla, aliás, como uma simples leitura daquela Resolução permite comprovar, todos e cada um dos factores de adjudicação gizados no n.º 2 do artigo 21.º do PRAS.
42. Aquela proposta de adjudicação, absorvida pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 25 de Novembro, não encerra, por outro lado, qualquer erro ou contradição, seja quanto a juízos de avaliação absoluta, seja quanto a juízos de avaliação relativa.
43. Por fim, quer essa proposta quer os demais actos integrados no procedimento aqui em análise observaram na íntegra e sem desvios o regime aplicável, incluindo as directrizes fornecidas pelos pertinentes princípios gerais de direito, designadamente os da legalidade (heterónoma ou resultante de auto-vinculações da entidade adjudicante), igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, boa fé, publicidade e transparência.
44. Os problemas suscitados pela Recorrente nos artigos 136.º, 184.º e 204.º a 429.º da sua Petição Inicial e nos n.ºs 160, 226 e 245 a 490 das suas Alegações - prendendo-se com juízos, absolutos e comparativos, de prognose sobre as características de um determinado bem (aqui, submarinos e fornecimento complementar) -, relevam, na sua quase totalidade, da margem de liberdade administrativa, seja a mesma equacionada, neste caso, como discricionariedade técnica ou como valoração de conceitos indeterminados, de cujo (grau de) preenchimento depende a avaliação da proposta em causa.
45. Ora, como é entendimento constante da jurisprudência, a margem de liberdade administrativa constitui um limite funcional da jurisdição administrativa; ou seja, está compreendida numa reserva parcial de administração que os tribunais, por força do princípio da separação de poderes, apenas podem controlar negativamente, quanto à observância - ou não - de limites que se prendem, fundamentalmente, com a competência, o fim de interesse público, as formalidades de cumprimento injuntivo e princípios gerais de Direito Administrativo como os que constam do artigo 266.º, n.º 2, da Constituição.
46. Na Petição Inicial e nas Alegações da A... não é apresentada qualquer prova nem efectuada qualquer demonstração susceptíveis de atestar a verificação de qualquer erro de facto ou de qualquer erro manifesto de apreciação, o que se compreende, uma vez que os órgãos avaliadores actuaram com conhecimento da realidade e adoptaram critérios acertados e inatacáveis.
47. Muito particularmente, sublinha-se que, quanto ao factor "condições de garantia e de assistência técnica e logística", não houve qualquer alteração de (sub)factores de avaliação das propostas.
48. A invocação de pretensos "subfactores" ou "microfactores" (supostamente alterados a destempo) é uma pura invenção da Recorrente sem qualquer aderência à realidade.
49. Seja em relação a esse, seja em relação a qualquer dos restantes factores de avaliação, não foi violado, ainda que superficialmente, qualquer dos limites da margem de liberdade administrativa.
50. Em resumo: nem a Autoridade Recorrida nem os órgãos que operam sob a égide do Ministério da Defesa Nacional incorreram em qualquer ilegalidade; quer essa Autoridade, quer aqueles Órgãos, contiveram-se sempre dentro dos limites da respectiva margem de liberdade, pelo que a Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 25 de Novembro, é válida e deve ser mantida.
Com especial referência à matéria versada no § 2.º destas Contra-Alegações (aspectos relacionados com a fase de audiência prévia), recorda-se que é entendimento da Autoridade Recorrida (aliás, já perfilhado - ainda que por outra autoridade recorrida - no âmbito do Proc. n.º 466/01, que correu termos na 4.ª Secção do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa) que a confidencialidade estipulada, inter alia, nos artigos 7.º, n.º 2, e 29.º-A, n.° 2, do PRAS não atinge, obviamente, o Tribunal, que há-de ter acesso, sem restrições, a todas e quaisquer peças do processo, ainda que confidenciais. Nessa base, a Autoridade Recorrida vem reiterar o que afirmou no seu Requerimento datado de 22 de Março de 2004, através do qual juntou aos autos cópia do processo instrutor: todas as peças do processo administrativo - incluindo as que se mantêm confidenciais e que, por isso mesmo, não foram facultadas à A... no contexto da fase de audiência prévia - encontram-se ao dispor do Tribunal, podendo ser consultadas na Direcção-Geral de Armamento e Equipamentos de Defesa (Ministério da Defesa Nacional) ou em qualquer outro local que o Tribunal entenda adequado (e nos moldes que o Tribunal tiver por adequados).
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve improceder o pedido formulado pela A..., não se anulando a Resolução do Conselho de Ministros n.° 183/2003, de 25 de Novembro.”
1.6 As recorridas particulares alegaram nos termos constantes de fls. 1829 e seguintes, concluindo:
“A. O procedimento em causa nos presentes autos, atentas as suas especificidades face à generalidade dos procedimentos de contratação pública, foi assumidamente desenhado com o escopo de tutelar da melhor forma os valores e interesses específicos da particular aquisição em questão, regendo-se, em primeira linha, pelo disposto no Programa Relativo à Aquisição de Submarinos para a Marinha Portuguesa e tendo como pano de fundo os princípios gerais da actividade administrativa e os princípios básicos do direito adjudicatório, ambos, mas mais estes do que aqueles, com o alcance limitado (pertinente/adequado) face à especificidade do procedimento e à natureza dos bens a adquirir.
B. Constituindo a audiência prévia, no moderno Direito procedimental Administrativo, uma fase de extrema importância, não poderá a relevância da mesma ser estendida, como pretende a Recorrente, ao ponto de se conferir carácter absoluto a uma das vertentes em que se desdobra o direito de audiência prévia, qual seja o de consultar o procedimento administrativo em causa, ainda para mais estando em causa um procedimento como o dos presentes autos.
C. É entendimento uniforme da jurisprudência e da doutrina que o direito de acesso a documentos administrativos - de que uma das manifestações é a consulta no âmbito de uma audiência prévia - não é um direito ilimitado, antes existindo limites expressamente enunciados na lei, bem como outros, implícitos, que decorrem do confronto com os demais valores e direitos juridicamente tuteláveis presentes na situação em apreço.
D. O legislador nacional enunciou de forma explícita determinados limites ao direito de acesso dos particulares aos processos e aos arquivos administrativos - mesmo quando esses particulares sejam interessados num procedimento administrativo -, estabelecendo que tal acesso se encontra vedado quando estejam em causa "documentos classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica" (cfr. artigo 62.º, número 1, e 63.º, número 2, do CPA) ou "matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas" (cfr. artigo 65.º, número 1, do CPA).
E. No mesmo sentido, o PRAS estabeleceu, no seu artigo 7°, número 2, que: "Não é permitido o acesso a terceiros, incluindo-se nestes os outros participantes, ao conteúdo das propostas técnicas e logísticas apresentadas pelos participantes, bem como a outros documentos cuja natureza possa pôr em risco a segurança interna ou externa ou segredos comerciais ou industriais", ou, com mais acuidade ainda, no artigo 29.º-A, número 2 (redacção da RCM 100/99), que: "O exercício do direito de audiência prévia não envolve o acesso à proposta ou a outros documentos apresentados por outro concorrente, nem às peças e documentos do processo de concurso que a comissão haja classificado, por razões ligadas à defesa militar da República ou a outras missões ou tarefas das Forças Armadas no âmbito militar, ou que por aquela tenham sido retidos por revelarem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade científica de qualquer dos proponentes".
F. Tendo presente o enquadramento constitucional, legal e regulamentar do direito de audiência prévia, e tomando em consideração os valores tutelados pelo procedimento de aquisição de submarinos em causa nos presentes autos, como sejam os valores constitucionalmente garantidos da defesa nacional, segurança interna e externa do Estado Português e a defesa militar da República, fácil se torna concluir que o entendimento da Recorrente de que o Ministério da Defesa estaria obrigado a facultar-lhe todos os documentos que integram o procedimento administrativo em causa não tem o menor cabimento.
G. Embora as Recorridas Particulares, a exemplo do que sucedeu à Recorrente, não tenham tido acesso aos documentos que a esta última não foram igualmente, disponibilizados - nessa medida louvando-se, quanto à confidencialidade dos mesmos, na claríssima exposição que sobre a matéria se encontra na Proposta de Adjudicação homologada pelo acto recorrido, bem como no oficio do Secretário de Estado da Defesa e Antigos Combatentes, de 1 de Outubro de 2003 - sempre se dirá que os motivos invocados para a recusa de acesso aos referidos documentos encontram óbvio acolhimento, quer na lei, quer na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, e em particular, deste Venerando Supremo Tribunal.
H. A declaração de sigilo prevista no artigo 7.º, número 1 e no Anexo I do PRAS, não substitui a proibição geral de acesso às propostas dos demais participantes e aos documentos que possam pôr em causa a segurança interna ou externa, a defesa militar da República ou segredos comerciais ou industriais determinada nos artigos 7.º, número 2 e 29.º-A, número 2, ambos do PRAS.
I. A declaração de sigilo assinada pelos participantes não abrange todas as informações relativas ao procedimento de aquisição de submarinos, razão pela qual não se pode defender que a assinatura da mesma isenta os participantes, nomeadamente a Recorrente, do cumprimento das regras aplicáveis em matéria de sigilo de documentos, as quais sempre foram do conhecimento de todos os envolvidos.
J. Independentemente de assistir ou não razão à A... quanto ao montante que lhe foi pedido para emissão das certidões por si pretendidas, o certo é que a Recorrente teve acesso aos documentos em causa, o que, para efeitos do cabal exercício da audiência prévia, é tudo o que a lei requer.
K. O prazo de audiência prévia concedido à Recorrente para se pronunciar sobre a Proposta de Adjudicação respeitou todas as exigências legais, não existindo, por essa razão, qualquer motivo para considerar que à A... tenha sido concedido um prazo inferior ao legalmente estabelecido.
L. Nem a Proposta de Adjudicação, nem o acto de adjudicação, ora recorrido, que a homologa, contêm uma nova avaliação global das propostas à luz de todos os critérios de adjudicação.
M. A Recorrente confunde sistematicamente, nas suas peças processuais, o Projecto de Proposta de Adjudicação com a Proposta de Adjudicação que veio efectivamente a ser homologada pelo acto recorrido, quando é apenas esta última que interessa para efeitos de determinação da legalidade do acto recorrido.
N. Comparando a tabela relativa ao Relatório Final de Avaliação das Propostas apresentado pela Recorrente, com a Tabela apresentada na Proposta de Adjudicação que foi homologada pelo acto recorrido (cfr. pág. 8016 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003), pode constatar-se que a única diferença entre ambas se verifica quanto ao factor "Preço de aquisição e condições de pagamento".
O. Analisando as conclusões relativas a cada um dos factores de adjudicação, constata-se que, nos critérios a) (mérito operacional, técnico e logístico ), b) (custos de operação e manutenção ao longo do ciclo de vida dos submarinos), e) (plano de entregas) e f) (condições de garantia e de assistência técnica e logística), o Relatório Final da Comissão do PRAS, de Julho de 2001, foi mantido na íntegra na Proposta de Adjudicação.
P. Considerando que a Recorrente sustenta a tese de que, em sede de Proposta de Adjudicação, apenas poderiam ser alterados os factores de adjudicação c) e d), conclui-se que, mesmo nos termos da posição defendida por aquela, o acto recorrido não consubstancia qualquer ilegalidade, antes tendo procedido apenas à reavaliação de factores cuja mutabilidade é admitida pela própria A....
Q. Em ponto algum do acto recorrido pode encontrar-se qualquer afirmação (quanto mais uma "admissão") de que teria sido realizada uma nova fase de avaliação global de todos os critérios de avaliação, contra o que pretende a A....
R. Embora não o tenham feito, poderiam o Ministro da Defesa e o Conselho de Ministros, quer em sede de apreciação do Relatório Final da Comissão do PRAS, quer em sede de apreciação dos Ajustamentos à BAFO, ter adoptado posição diversa da sugerida pela Comissão do PRAS em qualquer dos critérios, posto que fossem respeitados os critérios de adjudicação estabelecidos no PRAS e que tal decisão fosse devidamente fundamentada.
S. Quer antes, quer depois do segundo Aditamento ao PRAS, sempre permaneceu livre o Conselho de Ministros para, face ao proposto no Relatório da Comissão do PRAS (versão originária) ou ao proposto pelo Ministro da Defesa (versão segundo aditamento ), adoptar a decisão final de adjudicação com o sentido e a fundamentação que considerasse adequados - tal é o que, regra geral, ocorre em qualquer procedimento adjudicatório e, especialmente, é o que resulta, sem margem para dúvidas, do estipulado no número 2 do artigo 31.º do PRAS.
T. Admitindo-se, a beneficio de raciocínio, que quando a Recorrente concordou com a alteração ao PRAS, a mesma tivesse a esperança de que não houvesse modificações ao Relatório da Comissão do PRAS, no que concerne, pelo menos, a alguns dos critérios de adjudicação, o que é certo é que tal factualidade mais não representaria do que uma mera expectativa, a qual, não apenas não é indemnizável, como é também desprovida de tutela jurídica no âmbito de um recurso contencioso de anulação como o presente.
U. Nos termos do artigo 28.º do PRAS, é perfeitamente claro que, na fase de negociações, o conteúdo das propostas apresentadas pode, por definição, ser amplamente modificado - tal mutabilidade pode "incidir sobre qualquer aspecto previsto ou omitido nas propostas ", como passar pela introdução de novas condições ou pela modificação de qualquer das condições apresentadas na fase concursal, tendo como único limite que a proposta final não seja, globalmente, menos favorável do que a inicialmente apresentada.
v. Naturalmente, a modificação das propostas não poderia ir ao ponto de beliscar o objecto do procedimento (artigo 2.º do PRAS) ou de desrespeitar a caracterização constante das especificações técnicas essenciais.
W. Os parâmetros de conformação das propostas na fase de negociações foram integralmente respeitados pelas Recorridas Particulares, a qual se limitou, em concordância com o solicitado pela Comissão e permitido pelo artigo 28.º do PRAS, a introduzir significativas melhorias técnicas nos submarinos inicialmente propostos, não tendo, por isso, havido qualquer alteração do objecto do contrato ou dos parâmetros de caracterização técnica e logística constante das especificações a que alude o artigo 8.º do PRAS, nem podendo ser assacados ao acto recorrido, nos termos sugeridos pela Recorrente, quaisquer erros de avaliação, violação das regras do procedimento ou do princípio da estabilidade ou inalterabilidade das propostas apresentadas.
X. À Recorrente foi concedida a possibilidade de valorizar a sua proposta em termos idênticos à que foi oferecida às Recorridas Particulares, como o comprova a extensa lista de melhoramentos introduzidos pela A... na sua proposta, constantes do Anexo 19 à sua BAFO.
Y. A alegação pela Recorrente de que o acto recorrido estaria viciado de desvio de poder não é minimamente inteligível, sendo certo que, no referido acto, inexistiu qualquer discrepância entre o fim legal e o fim efectivamente prosseguido.
z. A tese defendida pela Recorrente de que o submarino proposto pelas Recorridas Particulares não existe não passa de simples confabulação, porquanto é uma evidência insofismável que, em cada encomenda, o submarino é adaptado aos requisitos específicos da armada em causa, pelo que, mesmo dentro do mesmo "tipo" de submarinos ("Scórpene", "U-209", etc.), não é possível encontrar submarinos iguais ao serviço de armadas diferentes, o que significa que, se se usar o termo "existe" com o peculiar sentido que a A... lhe pretende atribuir, então haverá que concluir que nenhum submarino existe até ser construído para uma determinada armada.
AA. A Recorrente nunca demonstrou (ou sequer alegou), no que respeita aos vícios pela mesma apontados ao acto recorrido, que estes terão sido determinantes para a adjudicação do fornecimento em causa nos presentes autos às Recorridas Particulares e não à A..., motivo pelo qual haverá que perguntar que interesse em agir apresenta esta última nos presentes autos quanto a tais supostas ilegalidades.
BB. Todos os supostos vícios na avaliação das propostas elencados pela Recorrente, porque respeitantes única e exclusivamente a juízos de mérito sobre o acto recorrido, incidem sobre a margem de livre apreciação administrativa que não é, em princípio, judicialmente sindicável, sem que a Recorrente alguma vez invoque a existência de erros manifestos de apreciação ou erro na verificação dos pressupostos de facto que pudessem permitir a intervenção judicial.
CC. A Recorrente procura, a propósito dos supostos vícios da avaliação das propostas, sustentar, de forma dispersa e sem qualquer fundamentação, a violação pela Autoridade Recorrida de princípios da actividade administrativa, não existindo qualquer fundamento atendível para uma tal alegação.
DD. Uma vez que o acto recorrido permite identificar perfeitamente o iter cognoscitivo da decisão tomada, adequadamente justificando a avaliação efectuada a cada uma das propostas apresentadas, é manifesto que o mesmo se encontra devidamente fundamentado, improcedendo por tal motivo a invocação pela Recorrente de que o acto recorrido violaria o dever de fundamentação legalmente estabelecido.
EE. Considerando que o acesso das Recorridas Particulares à proposta da Recorrente foi limitado, que os argumentos apresentados por esta última assentam exclusivamente em juízos de valor que implicam comparações entre a sua proposta e a das Recorridas Particulares e que o conteúdo da proposta destas últimas é, em grande parte, confidencial, as Recorridas Particulares não podem responder cabalmente, nesta sede, às invocadas ilegalidades, porquanto não têm conhecimento da totalidade da proposta da Recorrente, e não podem pronunciar-se sobre aspectos concretos da sua própria proposta, sob pena de violação da sua confidencialidade, pelo que se louvam no que a este propósito é referido pela Autoridade Recorrida, nas suas Respostas e Contra-Alegações, em que esta refuta, com toda a clareza, a existência de qualquer ilegalidade quanto à avaliação das propostas homologada pelo acto recorrido.”
1.7 O Exmº Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu o parecer de fls. 1915 e seguintes, que se transcreve:
“I.
1. A recorrente começa por imputar à deliberação contenciosamente impugnada o vício de preterição da formalidade de audiência dos interessados pelo facto de não lhe terem sido disponibilizados todos os elementos e documentos que fazem parte do processo administrativo relativo ao PRAS.
Conforme a própria aceita, a recusa de acesso de alguns documentos radicou na sua invocada confidencialidade, pelo facto de envolverem segredo militar ou comercial ou envolverem, em substância, acesso à proposta apresentada pelo outro participante e fundou-se na invocação dos Artºs 29º-A, nº 2 do PRAS, na redacção que lhe foi dada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 100/99, de 1 de Setembro; 7º, nº 2 do PRAS; 62º, nº 1 do CPA e 82º, nº 3 da LPTA – vg. doc. nº 18, vol. IV, págs 1012 e segs.
Ao invés da sua pretensão, não assiste à recorrente um direito absoluto à informação administrativa procedimental, o qual não decorre seguramente, desde logo, como sustenta, do nº 2 do Artº 101º do CPA, que não regula o âmbito de consulta do processo administrativo por parte dos interessados, nem deriva também da sua articulação com o disposto nos Artºs 267º, nº 5 e 268º, nº 1, ambos da CRP.
Na primeira das citadas normas constitucionais, a garantia da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito não assume natureza de direito fundamental mas tão-só de “princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa”, de que a audiência de interessados constitui precisamente concretização – Cfr. “Audiência de Interessados no Procedimento Administrativo”, Pedro Machete, pág. 512; “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, José Carlos Vieira de Andrade, Almedina, 2ª edição, págs 90/92 e, entre outros, os Acórdãos deste STA, de 1/4/03, rec. 1651/02; de 10/10/02, rec. 47652; de 17/1/02, rec. 46482, de 8/3/01, rec. 47134 e de 14/1/99, rec. 31654-Pleno.
Relativamente ao direito à informação administrativa procedimental, constitucionalmente consagrado no nº 1 do Artº 268º da CRP, se nele se inclui a faculdade de acesso e de consulta a documentos e registos administrativos constantes de procedimento em curso, o mesmo não se mostra porém isento de limitações emergentes, por um lado, das restrições expressamente previstas no nº 2 do mesmo preceito – aqui aplicáveis enquanto direito estritamente conexo com o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos – ou decorrentes, por outro lado, de limites de exercício imanentes à salvaguarda de outros direitos ou valores constitucionalmente protegidos, de natureza idêntica, subjacentes ao segredo comercial, industrial ou relativo à propriedade literária, artística ou científica, que a lei ordinária se limita a explicitar no Artº 62º, nº 1 do CPA ou no Artº 10º, nº 1 da Lei nº 65/93, de 26 de Agosto e que os Artºs 7º e 29º-A do PRAS parcialmente acolheram em plena conformidade – “O Direito à Informação Administrativa Procedimental.”, Raquel Carvalho, Publicações Universidade Católica, Porto, 1999, págs 190 e segs e 209 e segs; Acórdãos do Tribunal Constitucional, de 30/6/93, Proc. 91-0436; de 7/5/92, proc. 90-0214; de 7/5/92, proc. 91-0313 e de 21/5/92, proc 91-0265.
Ora, as limitações à consulta do processo administrativo impostas à recorrente fundaram-se em razões de sigilo militar, em matéria relativa à segurança interna e externa do Estado – situando-se nesta parte no âmbito das restrições constitucionais estabelecidas no nº2 do artº 268º da CRP – mas também na protecção, directa ou indirecta, do sigilo comercial dos participantes, ambos concorrentes no comércio mundial de submarinos – reconduzindo-se nesta outra parte, ao tipo de limitações supra referidas previstas na lei ordinária – as quais decorrem claramente da protecção constitucional do direito à propriedade e do direito à liberdade de criação intelectual bem como da liberdade de iniciativa económica e de sã concorrência.
Neste sentido, vem o STA entendendo que em caso de conflito ou colisão, o direito à informação procedimental, enquanto direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no Título II da Parte I da CRP e subordinado ao mesmo regime jurídico, poderá ceder perante o direito de propriedade (industrial e intelectual), recondutível ao segredo comercial ou sobre a vida interna das empresas, com vista ao melhor equilíbrio possível entre eles – Cfr. Acórdãos de 13/8/97, rec 42754; de 23/7/97, rec 42546; de 15/7/97, rec 42504; de 13/2/97, rec 41495 e de 13/2/97, rec 41495.
As limitações ao direito de informação da recorrente mostram-se, nestes termos, determinadas por um critério de necessidade e de proporcionalidade, expresso no Artº 29º-A do PRAS, o qual, não tendo inviabilizado o acesso da recorrente ao essencial do processo administrativo, não impediu que emitisse ampla pronúncia sobre a deliberação a proferir, desde logo com base no Projecto de “Proposta de Adjudicação” – Cfr. docs nº 18, vol. IV, a fls 1012-1016 e docs nº 8, a fls 749-845 e nº 14, a fls 861-1002, vols III e IV.
E não obsta a este entendimento a declaração de sigilo prevista no Artº 7º, nº 1 do PRAS relativa apenas às especificações técnica e logística dos submarinos a adquirir, na medida em que ela não prejudica a previsão constante do respectivo nº 2.
Pelo exposto, improcederá também a alegada inconstitucionalidade das citadas normas do PRAS, supostamente por violação dos Artºs 267º, nº 5 e 268º, nºs 1, 4 e 5 da CRP.
2. No que concerne à inobservância do prazo legalmente previsto no artº 101º, nº 1 do CPA para exercício do direito de audiência da recorrente, acompanhamos a autoridade recorrida quanto à alegação da sua improcedência.
Nessa perspectiva, sublinharemos apenas que a notificação à recorrente, para esse efeito, foi acompanhada do Projecto de “Proposta de Adjudicação” e da disponibilização do processo administrativo para consulta, sem prejuízo de elementos e documentos considerados confidenciais – cfr doc. nº 8, vol. III, a fls 749 e segs.
O prazo de 10 dias, então fixado, viria a ser prorrogado por três dias úteis, em compensação de um dia útil que decorreu entre o requerimento e o acesso facultado à recorrente de todos os documentos não disponibilizados inicialmente e não considerados confidenciais – cfr doc. nº4, vol. I, a fls 169 e 187-188 e docs nºs 18, vol. IV, a fls 1016 e nº 19, a fls 1017.
Se é certo que não decorreram 10 dias úteis entre a última data em que estes documentos foram facultados à recorrente e o termo do prazo fixado, mas apenas 9 dias, conforme esta alega, afigura-se-nos que o decurso do prazo fixado não se interrompeu mas tão-só se suspendeu entre o pedido de consulta de peças do processo inicialmente não disponibilizadas e a sua satisfação, reiniciando-se com este evento.
Entendimento diferente levaria necessariamente ao injustificado protelar da decisão administrativa, com natural prejuízo para o interesse público, considerando que o prazo para a audiência dos interessados deverá ser fixado em termos a permitir a sua efectiva participação na formação dessa decisão. E não se demonstra que, no caso em apreço, assim não tenha sucedido nem que a prorrogação efectuada não tenha sido adequada aos fins a atingir com a audiência da recorrente.
3. Por último, o direito de audiência da recorrente não resulta postergado pelo não levantamento da certidão de documentos por si requerida, devido ao não pagamento da importância exigida pela sua extracção, uma vez que os documentos certificados forem disponibilizados para consulta e a certidão requerida foi efectivamente emitida, não se cuidando de apreciar da legalidade dos fundamentos invocados pela Administração para o procedimento adoptado, a qual não se mostra concretamente impugnada no presente recurso.
II.
1. Impugna também a recorrente a deliberação de homologação da Proposta de Adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa Nacional, constante da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, de 6 de Novembro, com fundamento na realização de avaliação dos “Ajustamentos” apresentados, em todos os critérios de avaliação previstos no nº 2 do Artº 21º do PRAS, o que consubstanciaria uma nova fase de avaliação das propostas, em violação do PRAS e dos princípios gerais de direito aplicáveis a todos os procedimentos adjudicatórios concorrenciais, nomeadamente os princípios da estabilidade e de inalterabilidade das regras definidas para o procedimento adjudicatório em causa.
Parece-nos pertinente começar por sublinhar que em questão está apenas a referida “Proposta de Adjudicação”, objecto da homologação, e não o “Projecto de Proposta de Adjudicação”, notificado às partes para efeito de exercício do seu direito de audiência, e que, relativamente a este, aquela apresenta significativas alterações, em matéria de avaliação das propostas.
Ora, na “Proposta de Adjudicação” consigna-se inequivocamente que a reavaliação das BAFO de Novembro de 2000, com as alterações introduzidas pelos “Ajustamentos” de Junho de 2003, é feita apenas e exclusivamente no factor “preço de aquisição e condições de pagamento” e no factor “contrapartidas oferecidas”, na sequência do disposto no Artº 30-A, nº 1, alínea a) da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2003, de 5 de Maio, e nos pontos A, B e C da minuta de declaração constante do respectivo Anexo I - relativos a alterações no âmbito da aquisição, do preço e de contrapartidas - e em conformidade com o preceituado no ponto D da mesma minuta.
Assim, como também aí se refere, mantiveram-se inalteradas as avaliações relativas aos restantes factores, tal como constam do Relatório Final da Comissão do PRAS – Cfr. doc. IV, vol. 1, a fls 189.
De facto, a análise atenta da “Proposta de Adjudicação” permite concluir que assim foi, tendo-se mantido integralmente as avaliações parcelares daquele Relatório em sede do factor 1-“mérito operacional, técnico e logístico” (vg. doc. IV, vol. 1, a fls 214/218 e doc. 1, vol. 5, a fls 1332v/1334), do factor 2-“custos de operação e de manutenção ao longo do ciclo de vida dos submarinos” (vg. doc. IV, vol. 1, a fls 218/219 e doc. 1, vol. 5, a fls 1347/1347v), do factor 5 –“plano de entregas” (vg. doc. IV, vol. 1, a fls 263 e doc. 1, vol. 5, a fls 1373) e do factor 6 –“condições de garantia e de assistência técnica e logística” (vg. doc. IV, vol. 1, a fls 265 e doc. 1, vol. 5, a fls 1377).
Já no que respeita aos demais factores, a “Proposta de Adjudicação” opera uma nova avaliação das propostas decorrente dos “Ajustamentos” às BAFO, de 2 de Junho de 2003, ou seja, em sede do factor 3 –“preço de aquisição e condições de pagamento” (vg. doc. IV, vol. 1, a fls 219/232) e do factor 4 –“contrapartidas” (vg. doc. IV, vol. 1, a fls 232/260).
A nível global, é mantida a mesma metodologia, em sede de análise comparativa das propostas e das conclusões, reiterando-se as avaliações constantes do Relatório Final da Comissão do PRAS, com excepção da reavaliação efectuada nos dois mencionados factores – cfr. doc. IV, vol. 1, a fls 266/272.
Perante esta factualidade, necessariamente se concluirá que a recorrente não demonstra a alegada ilegal reavaliação das propostas em todos os factores previstos no Artº 21º, nº 2 do PRAS, pelo que essa alegação se revela manifestamente infundada, não só do ponto de vista substantivo como procedimental.
Quanto a este último aspecto, parece claro decorrer do nº 1 do ponto D da minuta de declaração a que se refere o Anexo I da mencionada Resolução do Conselho de Ministros que uma reavaliação das BAFO com os “Ajustamentos” de 2 de Junho teria lugar, por relação aos referidos factores 3 e 4.
Por isso, não é exacto sustentar, sem mais, a exclusão de uma nova fase de avaliação das propostas, precedentemente ao acto de adjudicação, cuja competência continuou atribuída, nos mesmos anteriores termos, ao Conselho de Ministros, de acordo com o disposto no Artº 31º, nº 2 daquela Resolução.
Pelo contrário, ela é procedimentalmente suposta no mesmo ponto, onde também se previu a notificação dos participantes dos juízos absolutos ou comparativos de tal avaliação.
2. Se é certo que a preparação da deliberação de adjudicação foi cometida pelo Artº 30º-B da mesma Resolução ao Ministro da Defesa Nacional, essa intervenção revela-se, em si, inócua do ponto de vista dos direitos e interesses dos participantes, e da recorrente em particular - no que acompanhamos a autoridade recorrida - em face da falta de vinculatividade da Proposta de Adjudicação e da estabilidade da avaliação exterior àqueles dois factores, anteriormente realizada pela Comissão de Avaliação do PRAS, e revela-se justificada pela “extinção em substância” desta Comissão, entretanto verificada.
3. Por último, o procedimento de adjudicação estabelecido na alínea f) do nº 1 do Artº 30º-A, “sem prejuízo do disposto no artigo 30º-B”, expressamente legitimou que, para efeito de adjudicação, “os documentos e elementos já pertencentes ao processo administrativo e (n)as BAFO com os ajustamentos referidos” fossem objecto de prévia reponderação, de acordo com os factores referidos no nº 2 do Artº 21º do PRAS, em proposta devidamente fundamentada do Ministro da Defesa Nacional.
Nestes termos, a apreciação pontual dos argumentos e questões suscitadas pela recorrente, na senda do exercício do seu direito de audiência - vg, exemplificativamente, doc. IV, vol. 1, a fls 205/211 e fls 261/265) – e a invocação integrada de um Parecer da Marinha, de 3 de Julho de 2003, no Projecto de “Proposta de Adjudicação” (cfr doc. VIII, vol. 3, a fls 759, 763, 774, 789, 809, 832 e 836) compreendem-se na perspectiva de devida fundamentação da proposta, não representando qualquer desvio aos parâmetros procedimentais previamente estabelecidos, designadamente atinentes à avaliação efectuada anteriormente no Relatório Final da Comissão de Avaliação do PRAS e à dispensabilidade de elaboração de novos relatórios por parte desta Comissão, respectivos grupo e subgrupos de apoio (cfr. parte final da citada alínea f).
Improcederão aqui também os vícios nesta parte alegados pela recorrente.
III.
Invoca a recorrente o grave erro de avaliação de que padeceria a adjudicação feita nos termos da Resolução do Conselho de Ministros, nº 183/2003, de 6 de Novembro, com ofensa dos princípios da igualdade e da imparcialidade e do princípio da estabilidade ou inalterabilidade, quer das propostas apresentadas, quer das regras do procedimento, pelo facto de as recorridas particulares terem procedido, na BAFO, à substituição do submarino inicialmente proposto por um novo modelo de submarino com características totalmente diferentes.
Imputa ainda à deliberação impugnada o vício de desvio do poder.
Nesta sede, a questão suscitada pela recorrente parece-nos reconduzir-se essencialmente à questão de saber (i) se a proposta apresentada pelas recorridas particulares, na respectiva BAFO, de Novembro de 2000, objecto da adjudicação, encerra em si e por relação à proposta inicialmente apresentada, uma inadmissível alteração do objecto do processo concursal de aquisição de submarinos e, na negativa, (ii) se idênticas condições de apresentação das BAFO foram observadas relativamente a ambas as participantes e, por último, em qualquer dos casos, (iii) se a adjudicação efectuada prosseguiu um fim diferente do fim legalmente previsto com o acto de adjudicação.
1. Relativamente ao primeiro aspecto, parece-nos não ser verdadeiramente relevante a argumentação da recorrente no sentido de demonstrar que a proposta adjudicada consubstancia um novo modelo de submarino com características totalmente diferentes da proposta das recorridas particulares, admitida inicialmente, em fase anterior à das negociações.
O PRAS não aponta para um modelo determinado e específico de submarino mas para um tipo de submarino que preencha requisitos previamente enunciados, o que se compreende por razões de objectividade na definição do objecto da aquisição.
Assim, nos termos do Artº 2º da Resolução do Conselho de Ministros, nº 14/98, de 30 de Janeiro, os submarinos a adquirir devem ser “submarinos diesel eléctricos, completos, novos ou usados, prontos a operar, apetrechados e configurados de acordo com a especificação técnica a que se refere o nº 1 do artigo 8º”.
Ora, poderá haver submarinos de diferentes modelos e de diferentes características que preencham tais requisitos, como aliás parece ter ocorrido entre as propostas iniciais da recorrente e das recorridas particulares, pelo que a sua posterior modificação, nas BAFO, eventualmente no sentido de um modelo ou de características diferentes não significa, desde logo e por si só, uma alteração do objecto do processo concursal.
Para esclarecimento desta questão haverá antes que precisar que modificações à proposta inicial foram introduzidas na BAFO das recorridas particulares para seguidamente averiguar se, como alega a recorrente, as mesmas implicaram alteração do objecto do processo concursal, definido à luz das citadas disposições do PRAS.
Neste domínio, a recorrente assinala como modificações relevantemente significativas as indicadas no quadro constante do Artº 142º da petição do recurso e explicitadas nos Artºs 163º/166º das alegações, facto que não merece contestação das recorridas particulares.
De entre essas modificações, a recorrente alicerça a sua alegação de substituição de modelo de submarino no facto de que “o submarino apresentado pelas recorridas particulares, em 1998, era um submarino sem AIP, cuja eventual integração implicaria o acrescento de uma secção estrutural ao casco resistente do submarino, e o submarino apresentado pelas recorridas particulares na sua BAFO, em Novembro de 2000, é um submarino com AIP”.
Não se tratando, em nosso entender, de saber se houve ou não substituição de modelo de submarino, como já se referiu, nem de apreciar da legalidade da introdução de alteração, nas BAFO, das propostas iniciais – questão que a recorrente não discute no presente recurso, a não ser no que concerne aos limites da respectiva modificação – impõe-se apreciar se a alteração da proposta das recorridas particulares no sentido da apresentação de uma proposta de um submarino com AIP se contém ou não dentro desses limites.
Em conformidade com o citado Artº 2º do PRAS, os submarinos a adquirir deveriam satisfazer as exigências supra transcritas, devendo o fornecimento observar as condições enunciadas nas alíneas do respectivo nº 1.
O objectivo e também objecto da operação foi inicialmente definido pela aquisição, a título principal, de três ou quatro submarinos – alterado posteriormente à apresentação das BAFO para dois submarinos, através da Resolução do Conselho de Ministros, nº 67/2003, de 5 de Maio – e, a título complementar, pela possibilidade de aquisição do material identificado nas alíneas a), b), c) e d) do nº 3 daquele preceito, na última das quais se referiu “A inclusão de um sistema AIP…”
Por outro lado, o Artº 28º do PRAS (Aditamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros, nº 100/99, de 1 de Setembro) atribuiu à Comissão amplos poderes negociais ”sobre qualquer aspecto previsto ou omitido nas propostas dos concorrentes seleccionados, assim como outras questões que se possam considerar relacionadas com o programa de investimento na manutenção e reforço da capacidade submarina das Forças Armadas…”, podendo acordar com qualquer dos participantes “modificações às propostas inicialmente apresentadas…”
Quer isto dizer, em nosso entender, que as negociações poderiam decorrer e concretizar-se em termos muito amplos, dentro dos limites substantivos demarcados pelo objecto da operação definido pelo Artº 2º do PRAS, em necessária articulação com o disposto no seu Artº 8º, nº 1, em matéria de especificações técnica e logística relativas aos submarinos.
Ou seja, dentro dos limites do núcleo essencial do objecto do processo de aquisição dos submarinos, invocados pela recorrente, coincidentes, na nossa perspectiva, exactamente com o objecto da operação, nos termos antes referidos.
Assim sendo, se exigências circunstanciais relativas à mais adequada prossecução dos objectivos em vista, resultantes do diferimento da aquisição de um terceiro submarino – cfr. fls 34 da “Proposta de Adjudicação” homologada in Vol. I, doc. nº 4, a fls 205 - tornaram mais premente a possibilidade de aquisição complementar nele prevista, designadamente a “inclusão de um sistema AIP que permita aumentar a autonomia em imersão, usando tecnologia consolidada e módulos de energia já desenvolvidos”, não se compreende que a sua concretização implique, independentemente do correspondente tipo, modelo ou processo, uma alteração, por substituição, como sustenta a recorrente, do objecto daquele processo.
Em nosso parecer, não é a forma de concretização da complementaridade que se revela essencial na análise da questão suscitada, uma vez que a referida alínea d) se compatibiliza com a inclusão complementar de um sistema AIP, quer por integração inicial, quer por aditamento suplementar ao submarino proposto.
Essencial é que a complementaridade tenha sido assegurada com observância das exigências finalísticas previstas na alínea d) e as especificações técnicas e logísticas previstas no Artº 8º do PRAS.
Neste sentido, se compreende e se aceita o entendimento sustentado pela autoridade recorrida de que ambos os participantes substituíram as configurações dos submarinos inicialmente propostos por outras, tendo-o as recorridas particulares feito a partir de um outro “projecto de referência” – submarino com sistema AIP integrado – enquanto a recorrente manteve o “projecto de referência inicial” – submarino sem sistema AIP – cfr doc. IV, vol. I, a fls 197 e fls 1770 das suas alegações, Vol. VI.
Entendimento contrário, afigura-se-nos dificilmente compatível com uma perspectiva dinâmica ínsita a qualquer processo negocial e, em particular, com os amplos poderes atribuídos, neste domínio, à Comissão do PRAS, como anteriormente se referiu, justificados, nos termos da proposta homologada, pela “evolução das condições estratégicas, operacionais e técnicas associadas à operação dos submarinos”- cfr doc. IV, vol. I, a fls 193.
Ora, a recorrente não dirige nem demonstra qualquer censura concreta à deliberação impugnada, relativamente à inobservância daquelas exigências e daquelas especificações, no que concerne à introdução na BAFO das recorridas particulares do sistema AIP.
2. Quanto à alegada violação do princípio da igualdade, por inverificação de condições idênticas às propiciadas às recorridas particulares na apresentação da BAFO, a recorrente não oferece também qualquer prova de que, pelo menos relativamente a ela, “ao longo da fase das negociações, foi solicitada uma versão sem AIP (a inicialmente apresentada em 1998); e, com as alterações de características técnicas menores resultantes das negociações – sem que tal contemplasse, nomeadamente, alterações de arquitectura de plataforma do submarino – apresentassem duas novas versões com a possibilidade de integração de AIP (fitted for) e com AIP” – cfr fls 1627/1629 e 1633 das suas alegações, vol. VI - e, consequentemente que não tenham sido garantidas as mesmas oportunidades a ambos os participantes.
Acresce que os esclarecimentos invocados, a propósito, pela recorrente, prestados pela Comissão do PRAS, em fase anterior à apresentação da sua proposta – cfr Artºs 196/197 das suas alegações – não constituíam obstáculo à correspondente ampla negociação, a qual poderia traduzir-se em acordo de modificações às propostas inicialmente apresentadas, nos termos do Artº 28º do PRAS.
3. Por fim, no que concerne ao alegado vício de desvio do poder, a recorrente não alega nem demonstra minimamente, como lhe incumbia, os factos constitutivos do desvio do poder, não demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal – Cfr., entre outros, os Acórdãos deste STA, de 3/3/04, rec. 110/04; de 15/10/03, rec. 03/02 e de 14/5/02, rec. 46301.
Improcederão, pelo exposto, os vícios também aqui alegados pela recorrente.
IV.
Invoca a recorrente que, não existindo o modelo de submarino U-209 PN na configuração proposta pelas recorridas particulares, é posta em causa toda a avaliação feita à respectiva proposta.
Ora, não é requisito de adjudicação a comprovação de prévia comercialização do submarino proposto ou a sua efectiva operação ao serviço de qualquer Armada nem sequer um modelo ou tipo único de submarino. O que estava efectivamente em questão, a nosso ver, era apenas a observância de especificações técnicas e logísticas previamente definidas, com base nas quais a avaliação das propostas foi efectuada, em satisfação de condições particulares e de objectivos estratégicos igualmente específicos.
De qualquer maneira, a recorrente não explica de que modo e por que razão a alegada possível inexistência do submarino proposto pelas recorridas particulares põe em causa toda a avaliação efectuada.
V.
1. Imputa a recorrente à deliberação contenciosamente impugnada vício de violação de lei, por ofensa das regras do PRAS, dos princípios da estabilidade ou inalterabilidade quer das propostas apresentadas, quer das regras de procedimento, bem como dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa-fé, por a avaliação da proposta das recorridas particulares assentar na avaliação de um submarino que não poderia ter sido admitido e por não ser admissível a avaliação constante da “Proposta de Adjudicação” homologada quanto aos factores “mérito operacional, técnico e logístico”; “plano de entregas”; “condições de garantia e assistência técnica e logística”.
Pelas razões já anteriormente explicitadas, improcederão estes alegados vícios.
2 . Entende também a recorrente que a mesma deliberação enferma, no que tange à avaliação das propostas, de inúmeros erros e contradições, de vício de forma por falta, insuficiente ou deficiente fundamentação e de graves violações dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da boa fé.
2.1
No que tange aos referidos erros de avaliação das propostas, a recorrente não identifica nem explicita, devida e concretamente, alegados erros de avaliação, em particular resultantes dos valores constantes do Anexo 19 à BAFO, por si apresentado – cfr. artºs 278º; 280º; 283º; 284º; 285º; 287º; 288º das alegações e Vol. IV, doc. nº 28, a fls 1096.
Por outro lado, erros há que a recorrente invoca na base da adopção de critérios técnicos de conveniência ou de oportunidade diferentes dos adoptados na avaliação operada pela Administração – expressos ou decorrentes do Relatório Final da Avaliação das Propostas ou directamente enunciados na “Proposta de Adjudicação”, em especial em sede do factor “contrapartidas” – cfr Vol. I, doc. nº 4, fls 232/261 - sem suscitar e demonstrar a manifesta inadequação ou inadmissibilidade dos critérios concretamente adoptados – cfr artºs 291/298; 303; 313/314; 316; 324; 328/329; 331; 336/344; 348/352; 354; 363/365; 367; 381; 390/395; 486/487.
Ora, a avaliação das propostas, como a recorrente e as recorridas particulares bem referem, situa-se no domínio de ampla margem de apreciação e de decisão administrativas e processa-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, que apenas é sindicável, quanto ao respectivo mérito técnico, com fundamento em erro manifesto ou na base de critério manifestamente inadmissível ou desacertado – cfr, entre outros, os Acórdãos deste STA, de 7/5/02, rec. 46052; de 18/5/00, rec 44685, de 9/2/00, rec 40140 e “Curso de Direito Administrativo”, Freitas do Amaral, Almedina, 2003 (2ª reimpressão), vol. II, págs 79/84.
Neste campo, a recorrente invoca também erros de avaliação das propostas, relativamente aos respectivos pressupostos de facto, que não resultam todavia demonstrados, como se lhe impunha, em confronto com a “Proposta de Adjudicação” homologada e o teor das contra-alegações da autoridade recorrida - cfr artºs 304/309; 315/317; 325/327; 332/335; 375; 420 e 434/435 das alegações e artºs 79; 82; 86; 89; 102; 112 e 117 das contra-alegações.
2.2
No que respeita à alegada violação dos princípios da igualdade, imparcialidade, proporcionalidade e boa-fé, a que se reportam concretamente os Artºs 266; 358; 379; 383 e 424 das alegações da recorrente, entende-se que a sua invocação carece de demonstração pelo que improcederá necessariamente, por falta de fundamento.
2.3
Em matéria do alegado vício de forma por falta de fundamentação, parece-nos pertinente sublinhar que a deliberação contenciosamente impugnada se funda, quanto à avaliação das propostas, nas razões de facto e de direito enunciadas na “Proposta de Adjudicação” homologada, seja directamente, seja por remissão para os relatórios que identifica.
A metodologia da avaliação consta da parte II da Proposta, onde se remete para a avaliação feita no Relatório Final da Comissão do PRAS, que é integralmente mantida, em referência aos factores 1, 2, 5 e 6, nos termos do disposto no ponto D do Anexo I da Resolução do Conselho de Ministros, nº 67/2003, de 5 de Maio.
A análise comparativa das propostas é feita seguidamente na parte III, em função dos factores de avaliação previstos no Artº 21º, nº 2 do PRAS.
Quanto ao factor 1–“mérito operacional, técnico e logístico” a metodologia de avaliação utilizada é identificada por remissão para o ponto 12.1.b. do Relatório Final da Comissão do PRAS, onde se indicam os respectivos subfactores de avaliação, enquanto os comentários e os juízos de valor relativos constam do ponto 12.2 do mesmo Relatório.
No âmbito deste factor, a “Proposta de Adjudicação” homologada esclarece que as metodologias de avaliação não são reveladas na íntegra por força do seu carácter parcialmente confidencial, maxime por serem susceptíveis de pôr em causa a segurança do Estado Português – cfr Vol. I, doc nº 4, a fls 202.
Ora, a arguição do referido vício de forma surge precisamente, em nosso entender, no âmbito da externação da avaliação da propostas, em termos condicionados às exigências de confidencialidade das características operacionais e técnicas dos submarinos a adquirir, por razões de sigilo militar, comercial, industrial e científico.
Infundadamente, porém, face ao disposto, nesta matéria, nos Artºs 7º, nº 2 e 29º-A, ambos do PRAS cuja eficácia necessariamente limita o âmbito de dever de fundamentação.
Compreende-se, assim, em nosso entender, que dentro dos limites impostos legalmente pela confidencialidade de tais informações, a exigência de fundamentação se encontre correspondentemente condicionada à sua salvaguarda.
Nestes termos, as razões enunciadas na “Proposta de Adjudicação” homologada, em sede de avaliação comparativa das propostas revela-se, em regra, adequada a dar a conhecer aos participantes do PRAS, de forma clara, suficiente e congruente, o iter cognoscitivo e valorativo do seu autor, de modo a poderem determinar-se pela sua aceitação ou rejeição.
Neste contexto, pelas razões também invocadas pela autoridade recorrida, improcederá o alegado vício de forma alegado pela recorrente nos artºs 270; 273; 363; 368; 389; 378; 402; 405/407; 408/412 e 419 das suas alegações.
Inversamente, porém, porque a avaliação das propostas não é suficientemente esclarecedora quanto à consistência e à consolidação do projecto de engenharia e quanto ao mérito da construção; nem clara quanto à determinação das estimativas de contrapartidas, nem ainda suficientemente concretizadora da mais valia da proposta do B..., em sede da contrapartida “Adaptação da estação naval”, somos de parecer que procederá o vício de forma, por falta de fundamentação, alegado nos artºs 377; 397/400-401 e 403/404 das alegações da recorrente.
3. Alega ainda a recorrente que a avaliação das propostas quanto ao factor 6 – “condições de garantia e de assistência técnica e logística” contempla alteração inválida dos (sub)factores de avaliação, em violação dos princípios da estabilidade, da transparência e da publicidade, e bem assim a sobrevalorização injustificada de um dos anteriores “microfactores”, ora subfactor de avaliação, em violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade.
3.1
Relativamente ao primeiro aspecto, parece-nos procedente a alegada eliminação, sem razão plausível, do subfactor “condições de fornecimento” e de todos os respectivos microfactores de avaliação, no Relatório Final de Avaliação das Propostas e na “Proposta de Adjudicação” homologada, o qual figurava como subfactor na avaliação a que se procedeu no Relatório Preliminar de Avaliação Final das Propostas – cfr vol. III, a fls 716/720; Vol. V, doc. nº 1, a fls 1375/1377 e Vol. I, doc nº 4, a fls 263/265.
Na mesma linha, constata-se ainda do Relatório Final do Grupo de Apoio Técnico, Subgrupo da Área Técnica e Operacional, de 29/1/01, que as propostas dos participantes foram igualmente objecto de análise e de avaliação à luz deste subfactor, “… por aplicação directa da metodologia de avaliação aprovada pela Comissão do PRAS, em 18 de Maio de 1998”…” a qual “havia sido aplicada anteriormente para efeitos de avaliação das propostas na fase de selecção de participantes para a fase de negociações” – cfr. fls 39/44 e 48 do processo instrutor, pasta IV.
Procederá, assim, nesta parte, o vício de violação de lei alegado pela recorrente.
3.2
Já no que concerne ao segundo aspecto, afigura-se-nos não se registar, na “Proposta de Adjudicação” homologada, a alegada elevação a factores de avaliação dos microfactores do subfactor “Condições de assistência técnica e logística, posterior”, conforme resulta da remissão, nela efectuada, para os pontos 17.1 e 17.2.a./17.2.b. do Relatório Final da Comissão do PRAS, relativos, respectivamente, ao subfactor “Condições de garantia técnica” e aos microfactores do subfactor ”Condições de assistência técnica e logística, posterior” – cfr. Vol. I, doc nº 4, a fls 263/265.
Em qualquer caso, improcederá a alegada sobrevalorização do alegado subfactor “garantia de continuidade do apoio técnico e logístico”, em favor das recorridas particulares, por falta de alegação e de demonstração de existência de manifesto erro de avaliação ou de adopção de critério manifestamente inadmissível ou desacertado quanto à sua valoração acrescida relativamente aos demais elementos de avaliação, procedimento que aliás se adoptou e justificou na Apreciação do Relatório Final do Grupo de Apoio Técnico, Subgrupo da Área Técnica e Operacional, de 29/1/01 - cfr. fls 47 do processo instrutor, pasta IV.
Pelo exposto, em nosso parecer, com o entendimento perfilhado em V-2.3 e em V-3.1, o recurso merecerá provimento.”
2 Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2.1 Com interesse para a decisão, consideram-se assentes os seguintes factos:
1. Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 14/98, de 30 de Janeiro, foi aprovado o Programa Relativo à Aquisição de Submarinos destinados à Marinha Portuguesa (P.R.A.S.) (doc. nº 1, junto à petição, que se dá por reproduzido).
2. A Recorrente A... e a recorrida B... (B....), na sequência dos convites recebidos com vista à participação nesse procedimento, apresentaram as respectivas propostas, que vieram a ser admitidas e seleccionadas para a fase de negociações. (doc. nº 5, junto à Petição)
3. Através das Resoluções do Conselho de Ministros nºs 100/99, de 1 de Setembro e 67/2003, de 5 de Maio, foram aprovados, respectivamente, o primeiro e o segundo aditamento ao P.R.A.S. (doc.s nºs 2 e 3, juntos à petição, que se dão por reproduzidos).
4. Após a fase das negociações com o Estado Português, ambos os participantes apresentaram, em Novembro de 2000, as suas propostas finais (best and final offers – BAFO).
5. Estas BAFO foram analisadas pela Comissão de Análise do P.R.A.S., a qual produziu o Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, datado de 28 de Março de 2001, no qual a proposta da Recorrente aparece graduada em 1º lugar. (doc. nº 6, junto com a petição, que se dá por reproduzido)
6. O Relatório Preliminar de avaliação das propostas foi notificado aos participantes seleccionados para a fase de negociações (a Recorrente e a Recorrida particular) para estes se pronunciarem, por escrito, em audiência prévia, sobre o projecto de decisão.
7. Após as pronúncias da Recorrente e do B...., constituído pelas Recorridas particulares, foi elaborado pela Comissão de Análise do P.R.A.S. o “Relatório Final de Avaliação das Propostas” em Julho de 2001 (doc. nº 1, junto com a Resposta da entidade recorrida, que se dá por reproduzido)
8. Em Abril de 2003, o Ministro do Estado e da Defesa Nacional e a Recorrente assinaram a declaração, que constitui o doc. nº 7, junto com a petição, cujo conteúdo se dá como reproduzido.
9. Em Maio de 2003 foi, então, aprovado o segundo aditamento ao P.R.A.S., tendo, na sua sequência, ambos os concorrentes apresentado ajustamentos às suas BAFO.
10. Em Junho de 2003, ambas as participantes apresentaram os Ajustamentos às suas BAFO.
11. Dá-se como reproduzido o conteúdo do doc.º nº 28 (Anexo 19), junto pela Recorrente com a petição de recurso.
12. O Ministro da Defesa Nacional elaborou um projecto de proposta de adjudicação, submetido à pronúncia da recorrente e do B...., para efeitos do exercício do direito de audiência prévia, do qual a Recorrente foi notificada em 25.9.03. (doc. nº 8, junto com a Petição, que se dá por reproduzido)
13. A Recorrente pronunciou-se sobre o aludido projecto nos termos do doc. nº 14, junto com a petição, que se dá por reproduzido.
14. Dá-se como reproduzido o conteúdo dos faxes de 1 de Outubro e 9 de Outubro de 2003 do Secretário de Estado da Defesa. (docºs. nºs 18 e 19, juntos com a petição)
15. Após a pronúncia da Recorrente e do consórcio formado pelas Recorridas particulares, o Ministro da Defesa Nacional elaborou a Proposta, que submeteu ao Conselho de Ministros, a que se reporta o doc. nº 4, que se dá por reproduzido.
16. O Conselho de Ministros, em Novembro de 2003, através da Resolução nº 183/2003, de 6 de Novembro, publicada no Diário da República; I Série-B, de 25.11.03, homologou a proposta do Ministro da Defesa Nacional, adjudicando o fornecimento de submarinos à Marinha Portuguesa ao consórcio composto pelas recorridas particulares. (doc. nº 4, junto à petição, que se dá como reproduzido)
17. Dá-se, ainda, como reproduzido o conteúdo do instrutor apenso, com excepção das Best and Final Offer das participantes.
2.2 O Direito
Exposta a factualidade relevante, importa, agora, apreciar se merecem procedência as ilegalidades apontadas pela Recorrente à Resolução contenciosamente impugnada, seguindo-se a ordem utilizada nas alegações da Recorrente.
2.2.1 Quanto à matéria a que se referem as conclusões A a R,. inclusive.
A Recorrente sustenta, em síntese, que não pôde efectivamente exercer o seu direito de audiência prévia nos termos legalmente previstos, quer por falta de disponibilização de todos os elementos e documentos que fazem parte do processo administrativo relativo ao P.R.A.S., em particular os que respeitam à análise e avaliação das propostas apresentadas, quer por preterição do prazo legal mínimo fixado para a realização da fase de audiência prévia.
Vejamos:
Conforme resulta, designadamente, do fax de 1 de Outubro de 2003, assinado pelo Secretário de Estado da Defesa e Antigos Combatentes (doc. nº 18 junto à petição inicial), a não disponibilização à Recorrente de determinados elementos do Processo administrativo foi justificada pelo facto de os mesmos conterem matéria abrangida por segredo militar e/ou por segredo comercial ou envolverem em substância o acesso à proposta do B.... .
Ora, ao invés do defendido pela Recorrente, não é exacto que decorra do artigo 101º do C.P.A. e do artigo 268º, nº 1 da C.R.P., o direito de acesso à totalidade da documentação constante do procedimento administrativo em causa, nomeadamente por se tratar de um procedimento adjudicatório concorrencial.
De facto, o direito de acesso aos documentos administrativos – designadamente para o efeito de audiência prévia – não é um direito ilimitado.
Ele está sujeito às limitações decorrentes da lei e do confronto com outros direitos constitucionalmente consagrados, designadamente como forma de proteger o acesso a matérias relativas à defesa nacional e ao segredo comercial ou industrial (ver artigo 62º, nº 1 do C.P.A., artigo 82º, nº 3 da L.P.T.A. e artigo 10º, nº 1 da Lei nº 65/93, de 26 de Agosto).
A jurisprudência dos Tribunais administrativos e do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado, uniformemente, pela conformidade legal e constitucional de restrições ao acesso a documentos administrativos, pelos interessados em tal consulta, quando se impõe a necessidade de garantir também a protecção de outros valores com consagração constitucional. (v. entre outros ac.s deste S.T.A. de
13-2-97, rec. nº 41 495 e de 15-7-97, rec. nº 42 504; ac.s do Tribunal Constitucional nºs 188/92, 436/91 e 254/99)
No mesmo sentido se orienta a legislação e a jurisprudência comunitária.
Assim, no artigo 4º do Regulamento (CE) nº 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho – relativo ao acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão – prevê-se como excepções ao acesso a tais documentos a divulgação daqueles que pudesse prejudicar a protecção da defesa e das questões militares (nº 1, a), bem como os interesses comerciais das pessoas singulares ou colectivas, incluindo a propriedade industrial (nº 2 do citado artigo).
A jurisprudência comunitária dá também nota da necessidade de garantir a protecção do segredo comercial, mesmo em processos em que esteja em causa o princípio do respeito dos direitos de defesa (v. p. ex., além do acórdão de 24-6-85 P. 53/85, também citado pela entidade recorrida, o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades (Quinta Secção), de 7 de Janeiro de 2004, caso Aalborg Portland A/S (C-204/CCP e outros contra a Comissão das Comunidades Europeias).
Ora, no procedimento administrativo em análise, está em causa a aquisição de submarinos militares, material destinado à segurança do Estado, o que, desde logo, e à luz dos princípios enunciados, impõe a necessidade de restrições ao acesso a determinados documentos constantes do aludido procedimento.
Por outro lado, compreende-se que no material a fornecer se incorporem tecnologias e técnicas industriais complexas que justifiquem a necessidade de protecção de certos segredos comerciais.
Daí que, o artigo 7º do P.R.A.S. tenha salvaguardado o sigilo dos documentos aí mencionados e, o nº 2 do artigo 29º-A do referido Programa (redacção introduzida pela Resolução do Conselho de Ministros nº 100/99), que se propôs clarificar, desenvolver e densificar algumas das normas do mesmo, e, em especial, clarificar e densificar os aspectos referentes ao âmbito das negociações (v. Preâmbulo), tenha estatuído: «O exercício do direito de audiência prévia não envolve o acesso à proposta ou a outros documentos apresentados por outro concorrente, nem às peças e documentos do processo de concurso que a comissão haja classificado, por razões ligadas à defesa militar da República ou a outras missões ou tarefas das Forças Armadas no âmbito militar, ou que por aquela tenham sido retidas por revelarem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade científica de qualquer dos proponentes».
Conforme resulta do que atrás se expôs, esta disposição não é, de forma alguma, incompatível com o preceituado nos artigos 267º, nº 5 da C.R.P. e 268º, nºs 1, 4, 5 da mesma, limitando-se a consagrar restrições ao acesso a determinados documentos, também previstas, em geral, no Código de Procedimento Administrativo (artigo 62º, nº 1), na Lei nº 65/93, de 26 de Agosto, na L.P.T.A. (artigo 83º, nº 2) e no texto constitucional (artigo 268º, nº 2 da C.R.P.), que não se revelam desajustadas nem desproporcionais.
E nada se vê de contraditório na circunstância de determinados documentos, que tinham merecido a menção de “Confidenciais”, serem posteriormente desclassificados e disponibilizados à Recorrente, a seu pedido.
De facto, é perfeitamente aceitável e credível a justificação adiantada pela entidade recorrida de que os documentos em questão mereceram, num determinado momento, a classificação de confidenciais «porque, nesse momento, o respectivo conhecimento poderia prejudicar a prossecução dos objectivos imanentes a tais documentos; mas, uma vez atingidos esses objectivos, nada impede – antes pelo contrário, tudo recomenda – que os documentos em causa sejam classificados e disponibilizados».
Neste contexto, carece de sentido a alegação da Recorrente segundo a qual, uma vez que os participantes assinaram uma declaração de sigilo, não deveriam existir para eles matérias confidenciais.
Como parece claro, essa declaração obriga-os ao sigilo dos elementos aí referidos, de que os participantes têm conhecimento.
Mas não pode servir para os habilitar a terem conhecimento de outros elementos, considerados confidenciais, ao arrepio do disposto no próprio Programa do procedimento em questão.
Acresce que, no âmbito deste mesmo procedimento, em recurso interposto pela RDM Submarine b.v., interveniente na 1ª fase do concurso mas que não veio a ser seleccionada para a fase de negociações, a propósito de questão semelhante (não disponibilização de documentos considerados confidenciais), no acórdão de 29.2.00, recurso nº 45 552, deste S.T.A., ponderou-se:
«.....E, para o concurso de fornecimento de submarinos, o artigo 7º da Resolução do Conselho de Ministros nº 14/98 estabelecia expressamente que, por razões de sigilo “não é permitido o acesso aos outros participantes ao conteúdo das propostas técnicas e logísticas apresentadas pelos participantes, bem como a outros documentos cuja natureza possa pôr em risco a segurança interna ou externa ou segredos comerciais ou industriais”.
Nestas circunstâncias, os participantes sabiam desde o início que a matéria relativa aos aspectos técnicos e logísticos era considerada secreta e não seria divulgada a outros participantes.
Esta regra tinha de valer em todos os momentos do concurso em que estivessem em causa estes aspectos, portanto também na avaliação das propostas.
Assim, além de o tribunal poder libertar a Administração do dever de informação, no caso os participantes tinham aderido a esta regra do concurso quanto concorreram, pelo que se deveria ter tornado desnecessário questionar e apreciar agora este ponto, contra o que foi aceite pelos intervenientes.»
Cabe realçar que, conforme resulta da proposta de Adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa, a Recorrente teve acesso aos seguintes documentos contidos no Processo Administrativo:
- Relatório final do Grupo de Apoio Técnico;
- Relatório preliminar de avaliação final das propostas;
- Relatório final do Grupo Técnico das Contrapartidas;
- Documento intitulado “Anexo E Submarinos básicos (apuramento de pontuações diversas)”;
- Declaração da A...;
- Declaração do B....;
- Ajustamentos à BAFO da A...;
- Ajustamentos à BAFO do B...;
- Resposta ao pedido de esclarecimentos da A...;
- Resposta ao pedido de esclarecimentos do B...;
- Parecer da Marinha;
- Parecer do Professor Doutor ...;
- Parecer do Dr. ...;
- Parecer sobre o “Processo Relativo à Aquisição de Submarinos para a Marinha Portuguesa – Factor Contrapartidas, Professor Doutor ..., Professor Doutor ... – Universidade Nova;
- Comentários ao relatório final das propostas da Comissão do Processo Relativo à Aquisição de Submarinos, apresentados pelo B....
Dos documentos integrados no processo administrativo, só não lhe terão sido disponibilizados, pelas razões a que já se fez referência, a BAFO do B..., as actas das reuniões do Grupo de Apoio Técnico e do Grupo Técnico das Contrapartidas, as actas internas da Comissão do P.R.A.S. e os documentos produzidos pelos consultores e assessores.
Os documentos facultados foram suficientes para a Recorrente, no caso, exercer o seu direito de audiência prévia, com os limites impostos pelo P.R.A.S. e conhecidos pela Recorrente, desde o início do procedimento, como o evidencia a desenvolvida peça que nessa sede produziu e que constitui o documento nº 28 junto à petição de recurso.
Quanto ao pagamento da importância que lhe foi exigida para que lhe fosse passada cópia certificada dos documentos disponibilizados para consulta, que a teria impedido de levantar a certidão, dir-se-á apenas que, por um lado, a Recorrente não demonstrou a ilegalidade da exigência da aludida quantia e, por outro, o que na realidade importa, neste sede, é que a Recorrente pôde consultar e consultou os referidos documentos.
No que concerne à alegada circunstância de não ter sido respeitado o prazo legal de dez dias para se pronunciar em audiência prévia, por, em sua tese, tal prazo só se iniciar a partir do momento em que lhe foram disponibilizados determinados documentos, não tem a Recorrente qualquer razão.
Na verdade, o prazo iniciou-se com a notificação da Recorrente para o exercício daquele direito, no dia seguinte a tal notificação, como decorre das regras gerais sobre prazos (v. artigo 72º do C.P.A. e artigo 279º, alínea b) do C.P.Civil).
O tempo – não mais que dia e meio – que decorreu entre o seu pedido de determinados documentos e a respectiva disponibilização foi compensado (em excesso) pela prorrogação de 3 dias de prazo para o exercício da audiência prévia, em relação a ambos os participantes.
De facto, se é compreensível que o prazo tenha sido suspenso desde o pedido até à disponibilização dos documentos, já nada justificaria uma interrupção do prazo pelos apontados motivos, inutilizando-se o tempo entretanto decorrido, que conduziria ao injustificado protelar da decisão administrativa, como bem salienta o Ministério Público.
Improcedem, pois, as conclusões A a R das alegações da Recorrente.
2.2.2 Quanto à matéria das conclusões S a Z, inclusive – Ilegalidade da realização de uma nova fase de avaliação das propostas
A Recorrente alega, em síntese, que após o Relatório Final de Avaliação das BAFO, pela Comissão do P.R.A.S., foi realizada uma avaliação dos “Ajustamentos” apresentados pela Recorrente e pelas Recorridas Particulares em relação a todos os factores de ponderação referidos no nº 2 do artigo 21º do P.R.A.S., o que seria ilegal, não só por contrariar o disposto na alínea f) do nº 1 do artigo 30º-A e no nº 3 do artigo 5º, ambos do P.R.A.S., como ainda os princípios gerais de direito aplicáveis a todos os procedimentos concorrenciais, nomeadamente os princípios da estabilidade e inalterabilidade das regras definidas para o procedimento adjudicatório em causa.
Vejamos:
Após a fase das negociações com os participantes seleccionados – a Recorrente e o consórcio formado pelas Recorridas particulares -, a Comissão de avaliação das propostas elaborou o Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, a que se seguiu, concluída a fase de Audiência prévia, o Relatório Final de Avaliação das Propostas (BAFO), de Julho de 2001.
Nesse Relatório, a Comissão concluiu, em súmula, num juízo global e comparativo, que não obstante a melhor valia operacional, técnica e logística do submarino proposto pelo B...., a proposta da A... era globalmente mais vantajosa, atendendo a que apresentava um preço inferior (em cerca de 18,5 milhões de contos) e era substancialmente superior à do B... no factor contrapartidas (v. doc. nº 1 junto à Resposta da entidade recorrida, de fls. 1281 a fls. 1386 dos autos).
Nos termos do artigo 30º, nº 2 do P.R.A.S., na redacção da Resolução do Conselho de Ministros nº 100/99, esse relatório final, juntamente com os demais documentos integrantes do processo de concurso, deveria ter sido enviado ao órgão adjudicante (Conselho de Ministros) para efeitos de adjudicação.
Todavia, por razões de ordem política e legislativa, de que o Preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2003 dá nota, a entidade adjudicante não chegou a tomar qualquer posição em relação ao Relatório Final elaborado pela Comissão do P.R.A.S. .
Cabe referir, a propósito, que, de harmonia com o artigo 31º do P.R.A.S., na redacção em vigor à data da elaboração do aludido Relatório Final, o Conselho de Ministros não estava obrigado a concordar com o relatório da Comissão, nem, consequentemente, com o entendimento aí expresso quanto à proposta mais vantajosa para o Estado Português.
De facto, dispunha o nº 2 do citado preceito que: Em face dos elementos recebidos da Comissão, o Conselho de Ministros, mediante resolução, pode:
a) Homologar o relatório final fazendo suas as conclusões da comissão;
b) Não homologar a proposta da Comissão:
i) Determinando a adjudicação à proposta ordenada em primeiro lugar, mas com base em fundamentação diversa da constante daquele relatório;
ou
ii) Reordenando as propostas e, por conseguinte, determinando a adjudicação a qualquer entidade;
iii) Rejeitando as propostas.
3. Caso delibere não homologar a proposta da Comissão, nos termos do número anterior, o Conselho de Ministros deve fundamentar a deliberação tomada.
Com a entrada em funções de um novo Governo (Abril de 2002), foi decidido continuar com o P.R.A.S., mas em novos moldes, ditados, concretamente, pela opção de redução do número de submarinos a adquirir de três para dois (com a salvaguarda da possibilidade de futura aquisição de mais um).
Neste contexto, foi alterado, em determinados aspectos, o quadro procedimental aplicável, alterações que têm, como aspecto fundamental, subjacente a ideia de que, uma tal redução dos submarinos a adquirir implicava, necessariamente, uma redução do Preço total a pagar pelo seu fornecimento e poderia ter reflexos nas contrapartidas a oferecer pelos participantes.
Previu-se, assim, essencialmente, a apresentação de Ajustamentos às BAFO, relativamente ao Preço e às Contrapartidas, e regulamentaram-se os termos do procedimento preparatório e subsequente à apresentação daqueles Ajustamentos, após se obter o prévio acordo de ambos os participantes, dado tratar-se de um procedimento adjudicatório já em curso e com uma fase de negociações concluída.
Esse acordo envolveu, além do mais, a assinatura de uma declaração, por ambos os participantes (sendo a da Recorrente a que consta do doc. nº 7, junto à petição de recurso), cujo texto, acertado em negociações com os participantes, consta do Anexo I à Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2003, de 5 de Maio (“Minuta de declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 30º-A).
Com decisivo interesse para a questão ora em análise, resulta do citado Anexo I que:
- ambos os participantes se obrigaram a reduzir o preço do fornecimento;
- ambos os participantes se obrigaram a desenvolver novas operações de contrapartidas (embora com possibilidade de diferentes graus de compromisso);
- cada participante declarou ficar ciente de que:
“a redução do âmbito da aquisição de três submarinos para dois com opção de aquisição de mais um tem impacto relativamente ao factor de avaliação da proposta «preço de aquisição e condições de pagamento», consagrado na alínea c) do nº 2 do artigo 21º da Resolução do Conselho de Ministros nº 14/98, de 30 de Janeiro e que as obrigações assumidas em B e C têm impacto no factor de avaliação «contrapartidas oferecidas», previsto na alínea d) do nº 2 do mesmo artigo” (D1 – do anexo I à Resolução nº 67/2003)
Pelo seu interesse para o esclarecimento da questão em debate, afigura-se útil reproduzir aqui, além do texto da alínea f) do artigo 30º-A, reputado violado pela Recorrente, os artigos 30º-B e 31º nºs 2 e 3, introduzidos pela Resolução nº 67/2003, em referência.
Assim, dispõe o artigo 30º-A, sob a epígrafe Diligências anteriores à adjudicação, na alínea f) do seu nº 1:
Após a abertura dos mencionados envelopes, sem prejuízo do disposto no artigo 30.º-B, o Conselho de Ministros ficará habilitado a deliberar quanto à adjudicação, baseando-se nos documentos e elementos já pertencentes ao processo administrativo e nas BAFO com os ajustamentos referidos, sem que a comissão do PRAS ou os respectivos grupo e subgrupos de apoio devam elaborar novos relatórios.
Artigo 30.º-B
Preparação da deliberação de adjudicação
1 - Com base nos documentos e elementos pertencentes ao processo administrativo, incluindo as BAFO com os «ajustamentos» referidos no artigo 30.º-A, o Ministro da Defesa Nacional elaborará, à luz dos factores de ponderação referidos no n.º 2 do artigo 21.º, uma proposta de deliberação de adjudicação devidamente fundamentada.
2 - A proposta de adjudicação será remetida ao Conselho de Ministros, para os efeitos do artigo 31.º
Artigo 31.º
Adjudicação
1 - ...
2 - Em face da proposta de deliberação recebida do Ministro da Defesa Nacional, o Conselho de Ministros, mediante resolução, pode:
a) Homologar a proposta de deliberação do Ministro da Defesa Nacional, fazendo suas as respectivas conclusões e seus fundamentos;
b) Não homologar a proposta de deliberação do Ministro da Defesa Nacional:
i) Determinando a adjudicação à proposta ordenada pelo Ministro da Defesa Nacional em primeiro lugar, mas com base em fundamentação diversa;
ii) Reordenando as propostas e, por conseguinte, determinando a adjudicação a proposta diversa da ordenada em primeiro lugar pelo Ministro da Defesa Nacional;
iii) ...
3 - Caso delibere não homologar a proposta de deliberação do Ministro da Defesa Nacional, nos termos do número anterior, o Conselho de Ministros deve fundamentar a deliberação tomada.
De tudo quanto vem de ser dito, incluindo a consideração do regime legal aplicável, é possível extrair já algumas conclusões importantes para a decisão da questão colocada pela Recorrente, de que nos vimos ocupando:
- A entidade adjudicante nunca chegou a pronunciar-se e muito menos a fazer suas as apreciações do Relatório Final da Comissão do P.R.A.S., antes da Resolução de adjudicação impugnada, nem estava legalmente condicionada a fazê-lo, pelo que é ilegítimo retirar do referido Relatório um qualquer direito ou expectativa juridicamente protegida em favor da adjudicação à Recorrente . As disposições do P.R.A.S., desde 1998, são muito claras a esse respeito.
- A apresentação dos ajustamentos às BAFO’s de 2000, em Junho de 2003, teve necessariamente reflexos nos factores “preço de aquisição e condições de pagamento” e “contrapartidas oferecidas”, pelo que, o mérito das propostas nestes dois factores, sempre teria de ser reavaliado, e, consequentemente, também o juízo final sobre a proposta mais vantajosa.
- Nem a alínea f) do artigo 30º-A, nem o artigo 30º-B ou o artigo 31º, interditam à entidade adjudicante a possibilidade de, na apreciação final dos resultados do concurso e consequente deliberação de adjudicar ou não adjudicar, se debruçar sobre todos os factores de ponderação referidos no nº 2 do artigo 21º, antes, inequivocamente, lhe impõem essa ponderação.
De resto, compreensivelmente, pois não houve nenhuma avaliação anterior da entidade adjudicante para efeitos decisórios.
A admitir-se como boa a interpretação da Recorrente, ficaria sem sentido útil o artigo 30º-B, expressamente ressalvado pela alínea f) do artigo 30º-A, a alínea b) do nº 2 do artigo 31º e o seu nº 3, todos do P.R.A.S., na redacção da Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2003.
Recorde-se que, também as anteriores redacções do artigo 31º (Resoluções de 98 e de 99) conferiam expressamente ao Conselho de Ministros a possibilidade de alterar a ordenação proposta pela Comissão de avaliação e adjudicar a outra entidade.
Questão diferente – que não se confunde com a possibilidade de avaliação em todos os factores – seria admitir que as alterações contidas nos Ajustamentos às BAFO, influenciassem o juízo a emitir em outros factores que não aqueles sobre os quais incidiram essas alterações – o Preço e as Contrapartidas -.
Todavia, lida a Proposta do Ministro da Defesa, aprovada pela Resolução de adjudicação do Conselho de Ministros, resulta, com clareza, que os mencionados Ajustamentos apenas interferiram na avaliação dos factores “preço de aquisição e condições de pagamento” e “contrapartidas oferecidas”, mantendo-se a avaliação que constava do Relatório final de avaliação das BAFO, quanto aos restantes quatro factores, como, correctamente, se afirma na Proposta de Adjudicação (v. doc. nº 4 junto à petição inicial).
Na Proposta de Adjudicação – e só esta importa considerar para o efeito em causa, e já não o Projecto de Proposta de adjudicação, pois, como é lógico, foi a Proposta e não o seu projecto que o Conselho de Ministros deliberou aprovar – foi mantida a avaliação efectuada no Relatório Final da Comissão do P.R.A.S., com excepção dos dois aspectos que a Resolução do Conselho de Ministros nº 67/2003, de 5 de Maio, permitira fossem reavaliados em função dos Ajustamentos às BAFO’s de 2 de Junho de 2003: o factor “preço de aquisição e condições de pagamento” e o factor “contrapartidas oferecidas”.
A leitura do Capítulo IV da Proposta do Ministro da Defesa, aprovada pela Resolução impugnada, onde se contém a síntese da análise comparativa das propostas e conclusões (doc. nº 4, fls. 266 e segs. dos autos), bem como o seu cotejo com as conclusões do Relatório Final de Avaliação da Comissão do P.R.A.S. não deixa margem para qualquer dúvida legítima.
São mantidas as conclusões do Relatório Final da Comissão do P.R.A.S., em relação a todos os factores, com excepção do “Preço e Condições de pagamento” e Contrapartidas.
Quanto ao factor “preço de aquisição e condições de pagamento”, a proposta do B... passou a ser superior à da A..., em qualquer uma das versões apresentadas.
Quanto ao factor “contrapartidas oferecidas”, a proposta da A... continuou a ser superior à do B..., embora se tenha tido como verificada por força dos Ajustamentos, “uma maior proximidade de propostas em montante total de contrapartidas e perspectiva de efeito estruturante da economia portuguesa”.
2.2.2.a. Alega ainda a Recorrente a ilegalidade do acto recorrido, baseada no facto de o aludido acto ter tido em conta um Parecer da Marinha de 3 de Junho de 2003, o que implicaria uma violação das normas aplicáveis, por se tratar de documento elaborado por uma entidade diferente da Comissão do P.R.A.S., única entidade a quem teria sido cometida a competência para avaliar as propostas, desrespeitando-se, assim, o preceituado na alínea f) do nº 1 do artigo 30º-A, bem como o disposto no nº 3 do artigo 5º, ambos do P.R.A.S. .
Não tem, porém, razão.
Em primeiro lugar, nos termos da regulamentação aplicável, a que se fez referência, era ao Conselho de Ministros que competia proceder à avaliação final das propostas, para o efeito de decisão, podendo ou não homologar os resultados da avaliação da Comissão do P.R.A.S., justificando a respectiva opção.
Ora, nada o impedia - assim como ao Ministro da Defesa, a quem competia elaborar a Proposta de deliberação devidamente fundamentada, à luz dos factores de ponderação do nº 2 do artigo 21º, ao abrigo do artigo 30º-B do P.R.A.S. -, de solicitar o aludido Parecer como elemento adjuvante para a respectiva decisão, sem que tal tenha acarretado violação de qualquer princípio concursal.
Improcedem, pois, as ilegalidades a que se referem as conclusões R a Z das alegações da Recorrente, bem como a conclusão AA na qual a recorrente refere que “Foram desrespeitados não apenas os ditames específicos do P.R.A.S. e de outros normativos aplicáveis, mas também todos os princípios gerais de direito que incidem sobre procedimentos concorrenciais, designadamente os da igualdade na concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé, da transparência, da estabilidade e da publicidade”, e a que corresponde no texto o ponto 160, de teor praticamente igual, pois nenhuma violação de tais princípios foi demonstrada pela Recorrente, como era seu ónus.
2.2.3 Quanto à matéria das conclusões AB a AG inclusive – Ilegalidade de Substituição do Submarino pelas recorridas particulares -.
Alega a Recorrente, em síntese, que foi conferida a possibilidade às Recorridas particulares de substituírem na sua Best and Final Offer (BAFO) o modelo de submarino inicialmente proposto, sendo, em sede de avaliação das propostas, valorizada a respectiva proposta por tal facto, sem que tivesse sido concedido à Recorrente essa possibilidade e sendo, em sede de avaliação das propostas, penalizada a sua proposta por esse motivo.
As Recorridas particulares teriam procedido à substituição do submarino inicialmente proposto por um novo modelo de submarino com características totalmente diferentes – o submarino inicialmente apresentado pelas Recorridas era um submarino sem AIP e o submarino apresentado pelo B.... na sua BAFO é um submarino com AIP -, o que consubstanciaria uma “alteração por substituição do núcleo essencial do objecto contratual”, inaceitável e inadmissível.
Existiria, assim, manifesta violação das regras e condições fixadas no P.R.A.S. e dos princípios gerais de direito aplicáveis ao procedimento adjudicatório, nomeadamente do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da C.R.P., da imparcialidade, da estabilidade ou inalterabilidade quer das propostas apresentadas, quer das regras do procedimento.
Vejamos se tem razão.
Antes de mais, cabe recordar que o presente procedimento é um procedimento específico, disciplinado pelo P.R.A.S., que, de harmonia com o artigo 3º do mesmo (redacção inalterada desde a Resolução nº 14/98), comporta as seguintes fases:
a) Envio de convites
b) Entrega, abertura e admissão das propostas;
c) Selecção de participantes para a fase de negociações;
d) Negociações;
e) Avaliação final das propostas e determinação do adjudicatário;
f) Celebração do contrato.
O procedimento é, pois, caracterizado pela existência de duas “grandes fases” distintas: uma primeira fase de carácter concursal e uma segunda de carácter negocial.
O que, no plano jurídico, caracteriza, em geral, o tipo de procedimentos onde aquele de que nos vimos ocupando essencialmente se enquadra - concurso público com selecção de propostas para negociação – é o facto de, depois de seleccionadas, as propostas apresentadas serem objecto de livre negociação entre cada um dos concorrentes e a comissão do concurso, com a finalidade de lhes serem introduzidas alterações no sentido de melhor as adequar ao interesse público.
Ao invés do que sucede nos restantes procedimentos concursais, onde a proposta uma vez apresentada é intangível (a haver alterações – muito condicionadas, de resto – só após a adjudicação), nos procedimentos com negociação, as alterações das propostas são não só esperadas como desejáveis. É para isso mesmo, para se obter a alteração das propostas, de modo a alcançar o resultado mais benéfico para o interesse público – a optimização das propostas -, que se prevê uma fase de negociações.
Vale para efeitos de adjudicação, não a proposta inicial apresentada pelo concorrente, mas a sua proposta final negociada com a entidade adjudicante (ou uma sua comissão).
Não são, portanto, aplicáveis neste tipo de procedimentos, algumas exigências inerentes aos restantes concursos públicos, decorrentes dos princípios gerais da concorrência, da igualdade e da transparência, como é o caso da intangibilidade das propostas (v. ac. deste S.T.A. de 9.4.03, rec. 48 396 relativo ao fornecimento de helicópteros à força aérea portuguesa, confirmado por acórdão do Pleno de 28.1.04; ver ainda Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público nos Contratos Administrativos. Este, também, o entendimento expresso por Mário Esteves de Oliveira no douto Parecer Jurídico junto ao recurso nº 48 356).
E, se a possibilidade de alteração das propostas e tudo o que isso natural ou necessariamente implica, em fase de negociações, é um dado legal e regulamentador deste tipo de concursos, o disposto no artigo 28º do P.R.A.S., em relação ao procedimento em causa, não deixa margem para qualquer dúvida a tal propósito.
Dispõe, com efeito, o aludido dispositivo legal, sob a epígrafe “Conteúdo da negociação”:
“1. À Comissão são atribuídos amplos poderes negociais, podendo as negociações incidir sobre qualquer aspecto previsto ou omitido nas propostas dos concorrentes seleccionados, assim como outras questões que se possam considerar relacionadas com o programa de investimento na manutenção e reforço da capacidade submarina das Forças Armadas ou com as contrapartidas a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 11º.
2. A Comissão pode acordar com qualquer dos participantes seleccionados modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo a introdução de novas condições, alteração do preço e dos planos de pagamentos e entregas.
3. Dos acordos celebrados na sequência das negociações não pode resultar que a proposta final, globalmente, seja menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada.
4. Se não foram celebrados acordos escritos com os participantes, são consideradas, para efeitos de avaliação final as propostas inicialmente apresentadas.
Neste enquadramento legal, carecem de sustentabilidade as ilegalidades que a Recorrente faz decorrer da alegada substituição de um submarino sem AIP, na proposta inicial do B..., por um submarino com AIP.
Por que razão, reconhecendo que essa era a melhor opção para o interesse público, havia a entidade adjudicante de sofrer limitações a esse respeito, se nem os princípios gerais aplicáveis a este género de concurso nem a sua regulamentação específica lho interditavam ?
Aceita-se, claro, que o núcleo essencial do procedimento em causa, constituído pelo objectivo da operação que presidiu à aprovação do P.R.A.S. (v. artigo 2º do P.R.A.S.) e pelas especificações técnicas essenciais dos submarinos a fornecer à Marinha Portuguesa (artigo 8º), não devesse ser desrespeitado.
Ao invés do sustentado pela Recorrente, não se vê razão para considerar que a opção do B... de, no decurso das negociações, alterar a sua proposta de forma a que o seu projecto de submarino incluísse, desde a concepção inicial, um sistema AIP, com a possibilidade de ser transformado nas versões básica e fitted for, desvirtue o objecto do procedimento tal como vem caracterizado no P.R.A.S.: aquisição de submarinos diesel eléctricos, completos, prontos a operar, que observem a especificação técnica a que se refere o nº 1 do artigo 8º (artigo 2º, nº 1).
E, em parte alguma, foi demonstrado que o submarino do B..., com a introdução do sistema AIP ou com os restantes melhoramentos adoptados, tenha desrespeitado as especificações técnicas a que se refere o artigo 8º.
De resto, como bem fazem notar a entidade recorrida e as recorridas particulares, e o demonstram os diversos Relatórios produzidos no âmbito deste procedimento, também a proposta final da A... contém importantes melhoramentos, introduzidos após a fase das negociações.
E não colhe, neste âmbito, a argumentação extraída a partir dos esclarecimentos prestados pela Comissão a propósito da questão suscitada pelo B..., quanto à possibilidade de apresentação de mais que uma proposta.
Compreensivelmente, a Comissão respondeu negativamente.
De facto, o procedimento encontrava-se, então, na fase, eminentemente concursal, de selecção de participantes para negociações, na qual, a fim de garantir a comparabilidade entre as propostas, o artigo 4º, nº 5 do P.R.A.S. exigia que cada participante apenas pudesse apresentar uma proposta.
Questão que, como se vê, em nada se confunde com aquela de que nos vimos ocupando.
Em súmula:
A Recorrente não alegou factos demonstrativos de que a entidade recorrida lhe tenha negado, durante as negociações, a faculdade de introduzir na sua proposta idênticos melhoramentos aos que aceitou por parte do outro participante, caso em que, aí sim, deveriam considerar-se violados os princípios da igualdade e da boa-fé, que deverão ter-se como estruturantes de toda a actividade administrativa.
Mas, parece óbvio que não é ónus da Comissão instar os concorrentes a introduzir na sua Proposta melhoramentos de idêntico valor aos introduzidos por outro.
Pelas razões expostas, considera-se improcedente o conteúdo das conclusões AB a AG, inclusive, das alegações da Recorrente.
2.2.4 Quanto à matéria da conclusão AH
A Recorrente alega que o acto de adjudicação sob recurso enferma do vício de desvio de poder, verificando-se a existência de uma discrepância entre o fim efectivamente prosseguido e o fim legal.
Para tanto, argumenta da seguinte forma:
«A entidade adjudicante pretendeu prosseguir, na admissão da proposta apresentada pelas Recorridas particulares e na adjudicação sob recurso um fim diferente daquele que lhe foi conferido.
Com efeito, sem prejuízo do objectivo de prossecução do interesse público, a entidade adjudicante deveria escolher a proposta mais adequada face às regras e condições aplicáveis e usou essa mesma faculdade para escolher uma proposta inválida, que se encontra em violação das regras e condições aplicáveis. A entidade adjudicante ao fazer a adjudicação a uma proposta que consubstancia a apresentação, ilegal, de um novo modelo de submarino prosseguiu um fim diferente daquele que a lei teve em vista ao conceder-lhe tais poderes».
Face à transcrição efectuada, é patente que a mesma nunca consubstanciaria uma imputação juridicamente aceitável do vício de desvio de poder.
Em primeiro lugar, para ocorrer o vício de desvio de poder é necessário que esteja em causa o exercício de um poder discricionário.
Ora, é a própria Recorrente que aponta, na sua alegação deste vício, para o exercício de um poder vinculado pela entidade recorrida e para a invocada violação das regras e condições aplicáveis.
Em segundo lugar, a desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada pelos recorrentes, aos quais incumbe alegar e provar os factos constitutivos do desvio de poder, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal, o que a Recorrente manifestamente não fez. (v. entre outros, acórdãos deste S.T.A. de 7.2.91, recurso nº 17 764, de 14.2.01, recurso nº 37 716, de 20.3.03, recurso nº 1561/02).
Improcede, pois, a conclusão AH.
2.2.5 Quanto à matéria da conclusão AS
Alega a Recorrente, em síntese, que o modelo de submarino U-209 PN na configuração proposta pelas Recorridas particulares não existe – por ser do conhecimento público que nenhum dos submarinos modelo U-209 vendidos mundialmente desde 1967, nem, em particular, nenhum dos submarinos modelo U-208/400 MOD, vendidos desde 1980 até 1999, possuem um sistema A.I.P. - o que põe em causa toda a avaliação feita à proposta das Recorridas Particulares, em todos os critérios de avaliação patenteados no artigo 21º do P.R.A.S. .
Todavia, conforme consta da Proposta aprovada pela Resolução impugnada, em resposta a esta mesma questão suscitada na fase de audiência prévia pela ora Recorrente - com desenvolvida argumentação que a Recorrente não rebate, minimamente, neste recurso –, os submarinos são adaptados aos requisitos específicos da armada que procede à respectiva encomenda, pelo que não é possível encontrar submarinos iguais ao serviço de armadas diferentes.
No mesmo sentido, pode ler-se no artigo da “Revista da Marinha”, junto como documento nº 8 à Resposta do B... nos autos de medidas provisórias, apenso ao presente recurso, o seguinte:
“Os navios militares são construídos para satisfazer requisitos especiais impostos pelos objectivos estratégicos e recursos da marinha, pela cultura das guarnições, etc. . A satisfação desses requisitos especiais, implica soluções também especiais. Por isso cada navio, ou pelo menos cada série de navios, é um caso especial. Os navios são feitos à medida (“taylor made”), não fazendo sentido dizer-se que um navio é do modelo XYZ. Tal afirmação poderá significar apenas que o navio em causa é aparentado com tal navio XYZ que lhe serviu de base, ou é da mesma família, i. e., com características comuns.”
Assim, não é compreensível a afirmação da Recorrente a este propósito, porque então, como bem observam as Recorridas particulares nas respectivas peças processuais, «teremos de concluir que nenhum submarino existe .... até ser construído para uma determinada armada».
Nestes termos, improcede a conclusão AS das alegações.
2.2.6 Nas conclusões seguintes, AJ a AN, inc., a Recorrente defende a ilegalidade da avaliação das propostas nos seguintes termos:
– A avaliação da proposta das Recorridas particulares, em todos os critérios de avaliação patenteados no artigo 21º do P.R.A.S. é inadmissível, por assentar na avaliação de um submarino que não poderia ter sido admitido, assim se violando os princípios da estabilidade ou inalterabilidade quer das propostas apresentadas, quer das regras de procedimento, bem como os princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa-fé.
– A avaliação das propostas quanto aos factores “Mérito Operacional, Técnico e Logístico”, “Contrapartidas Oferecidas”, “Plano de Entregas” e “Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística”, não tendo sido transmitidas as razões e motivos que justificaram a avaliação deste factor (escudado na confidencialidade), padece de vício de forma e viola os princípios da igualdade, de proporcionalidade e da boa-fé.
– A avaliação das propostas feita quanto aos factores “Mérito Operacional, Técnico e Logístico”, “Plano de Entregas” e “Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística”, por não ser admitida nessa fase, viola as regras e condições do P.R.A.S., bem como os princípios gerais de direito aplicáveis.
– A avaliação das propostas feita quanto aos factores “Mérito Operacional, Técnico e Logístico”, “Plano de Entregas” e “Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística”, contempla a alteração inválida dos (sub) factores de avaliação das propostas, bem como a sobrevalorização injustificada e desproporcionada de um dos anteriores “microfactores”, ou “subfactor”, de avaliação, assim se violando os princípios da estabilidade, da transparência, da publicidade, da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade.
– A avaliação das propostas que consta da “Proposta de Adjudicação”, integrada na Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, não se encontra fundamentada ou encontra-se insuficiente e deficientemente fundamentada, padece de inúmeros erros e contradições, quer nos juízos absolutos formulados, quer nos juízos comparativos, e enferma de graves violações dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, entre outros.
Vejamos:
2.2.6.A No que concerne às alegadas ilegalidades da avaliação da proposta das recorridas particulares, em todos os critérios do P.R.A.S., com fundamento na avaliação de um submarino que não poderia ser admitido a improcedência das mesmas resulta de tudo quanto já se expôs em 2.2.3, a propósito das conclusões AB a AG, pelo que nada mais há a dizer a esse respeito.
O mesmo se diga em relação à matéria incluída na conclusão AM – ilegalidades derivadas de uma alegada nova avaliação das propostas, supostamente interdita -, cuja improcedência resulta do que se referiu em 2.2.2., a propósito das conclusões R a AA das alegações.
2.2.6.B. No que respeita aos alegados inúmeros erros e contradições, bem como omissão de fundamentação esclarecedora que, no entender da Recorrente viciariam a avaliação das propostas, nos diversos factores a ter em conta de harmonia com o artigo 21º, nº 2 do P.R.A.S., cabe, antes de mais, deixar assente o seguinte:
Conforme, com acerto, se escreve no acórdão deste S.T.A. de 20.3.03, recurso nº 1561/02 - em processo de concurso público para adjudicação de empreitada, a propósito da apreciação de alegados vícios de violação de lei, quer por erro nos respectivos pressupostos de facto, quer por violação dos princípios da igualdade e transparência – “No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de propostas na sua tarefa de apreciação e pontuação das mesmas, existe um acordo de “chegada” na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional ao controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des)conformidade com os princípios reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266º/2 da C.R.P.” .
A divergência que se pode anotar, quer a nível jurisprudencial, quer doutrinal, para explicar a existência de tal “espaço de liberdade” de apreciação, decorrente da margem de livre apreciação na valoração (....), é que, para uns, tal acto decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário; para outros sectores, tal restrição do controlo jurisdicional, é explicada pela aplicação, na situação, de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.
Nessa situação, não estando em causa a apreciação de conceitos naturalísticos, de pura dedução lógico-formal, compreende-se que o tribunal não faça um controlo jurisdicional pleno, não indo além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, não podendo, (..........), substituir pelos seus os juízos e as valorizações empreendidas pela administração.” (em sentido idêntico, v. entre muitos outros, acs. do S.T.A. de 8.3.01, recurso nº 47 288, de 10.12.98, recurso nº 37 572, de 5.2.02, recurso nº 48 198, de 28.9.00, recurso nº 29 891)
Ora, nos artigos 257º a 384º das alegações, a Recorrente põe em causa a avaliação levada a cabo pela Comissão de Avaliação das Propostas no factor “Mérito Operacional, Técnico e Logístico”, em, praticamente, todos os aspectos concernentes a esse factor, constantes do Relatório Final da Comissão, (incluindo, mesmo, alguns aspectos em que obteve pontuações mais altas que o outro concorrente).
Todavia, conforme resulta da respectiva leitura, o Relatório final da Comissão, quanto aos aspectos em causa, põe em confronto o mérito das propostas dos dois participantes na fase de negociações – a Recorrente e a Recorrida particular – e, após aduzir a justificação técnica tida por pertinente pelos técnicos que constituem a referida Comissão de avaliação, explicita qual das propostas considera, no aspecto/s analisado, superior à do outro concorrente, ou mesmo de igual valor em relação a ambas.
Ora, o que é certo é que os alegados erros nos pressupostos de facto, ou, noutros casos, erro grosseiro de apreciação, invocados pela Recorrente, radicam sempre num diferente entendimento que a Recorrente revela possuir em relação à Comissão quanto aos aspectos técnicos em causa e quanto aos juízos de valor formulados no referido relatório, sem que, em caso algum, tenha sido provado perante o Tribunal a existência desses erros ou abalada a exactidão material dos pressupostos de facto, em que se fundou o juízo valorativo (mesmo tendo em conta os limites em que ao Tribunal lhe é possível efectuar o controle garantístico a que atrás nos reportamos).
Tal vale, igualmente, para os casos em que a Recorrente afirma, que a Comissão não ponderou os melhoramentos apresentados no Anexo 19 à sua BAFO.
Também aí, a Recorrente não prova que, contra o afirmado pela entidade recorrida, na Proposta aprovada pela Resolução impugnada e nas respectivas peças processuais, tais melhoramentos não foram tidos em conta na apreciação do mérito das propostas, o que não pode deduzir-se da simples circunstância de não se lhes ter feito expressa referência na fundamentação. De resto, o doc. nº 5 junto à Resposta da entidade recorrida – Análise das melhorias apresentadas pela A... no Anexo 19 à sua BAFO -, permite inferir o contrário.
No que respeita às deficiências de fundamentação que a Recorrente aponta ao Relatório de avaliação, no âmbito em análise, cabe, em primeiro lugar, referir que, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do acto em causa, conforme é entendimento doutrinal e jurisprudencial generalizado.
Na situação em análise, estava em causa a avaliação do mérito relativo das propostas dos dois participantes, com vista à escolha da que melhor satisfizesse o interesse público. A Comissão de avaliação das propostas explicitou as razões pelas quais entendeu que cada uma das propostas era superior ou idêntica à outra, nos diversos aspectos analisados, traduzindo esse juízo avaliativo numa diferente pontuação em relação a cada uma delas, pelo que, é de concluir que tal avaliação se encontra fundamentada, em termos de dar a compreender aos destinatários as razões pelas quais se avaliou daquele modo, com as limitações inerentes, no caso, aos aspectos sigilosos decorrentes da necessidade de protecção do segredo militar e/ou comercial, conforme decorria do programa do concurso.
Pelas razões que se deixaram expressas, e designadamente por falta de prova pela Recorrente da violação desses princípios, improcedem também as arguidas violações dos princípios da imparcialidade, da transparência, da igualdade e da estabilidade, invocadas pela Recorrente.
É, aliás, de notar que, conforme se comprova pelo doc. nº 2 junto à Resposta do Conselho de Ministros, a Recorrente, ao tomar conhecimento do Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, enalteceu o profundo trabalho realizado com extrema competência pela Exmª Comissão do Programa Relativo a Aquisição de Submarinos e seus peritos, na análise e avaliações propostas, “elaborado após uma avaliação aprofundada e análise exaustiva de todos os elementos fornecidos pelos participantes”. (fls. 1387 e 1388)
2.2.6.C. No que concerne à avaliação do Factor 3 (Preço de aquisição e condições de pagamento) a Recorrente limita-se a referir, no texto das alegações (nº 385), que o preço por si apresentado em 2 de Julho de 2003 sofreu um incremento, devido a factores económicos, sociais e a uma significativa melhoria do mérito logístico da sua proposta, que não foram tidos em consideração na avaliação feita relativamente a este factor.
Conforme bem faz notar a entidade recorrida nas suas contra-alegações, essa alegação é absolutamente irrelevante «uma vez que tais factores (económicos, sociais e logísticos) em nada poderiam interferir com a avaliação objectiva do “preço de aquisição e condições de pagamento”».
Regista-se, contudo, que a Recorrente nenhuma censura reflecte nas conclusões das alegações no respeitante a este factor.
2.2.6.D. Quanto ao factor Contrapartidas (factor 4) a Recorrente alega que a reavaliação feita na Proposta de Adjudicação homologada pela Resolução impugnada se apresenta injustificada e carece de suporte e cabimento técnico e legal.
Vejamos:
A reavaliação deste factor, por força dos Ajustamentos às BAFO, consta dos pontos 33 a 44, inc., da Proposta do Ministro da Defesa, (fls. 233 a 259, inc. dos autos) e conforme a respectiva leitura denota, em relação a todos os aspectos analisados, enunciam-se com clareza e suficiência, nomeadamente tendo em conta os destinatários do acto, as razões da valoração (positiva ou negativa) atribuída aos diversos projectos, não sendo, pois, correcto o que a Recorrente refere quanto ao mero uso de conceitos indeterminados, omitindo-se as restantes explicitações constantes da Proposta a esse respeito.
Nem mesmo, no que respeita à “Adaptação da Estação Naval”, único aspecto que o Ministério Público considera, no seu parecer, insuficientemente fundamentado, se perfilha o entendimento aí exposto.
De facto, escreve-se na Proposta acolhida pela Resolução impugnada, a esse respeito:
“ 35.2.2. Adaptação da Estação Naval
O participante A... propõe uma acção de apoio à Marinha para elaboração dos requisitos e especificações das alterações necessárias, bem como para a análise das propostas de eventual concurso a lançar para este efeito.
Considera-se que a proposta não corresponde ao solicitado, por se traduzir numa mera assessoria técnica, em vez de apontar uma solução concreta ou revelar predisposição do participante para a efectuar. Considera-se, por este motivo, destituída de fundamento a observação apresentada pela A... no n.º 320 da Exposição. Como referido em 35.2.1, o participante atribuiu uma valorização de 22,5 M EUR ao conjunto desta contrapartida com a descrita anteriormente. Do valor total atribuído, estima-se que a esta contrapartida o participante tenha atribuído 50%, ou seja, 11,25 M EUR. Por esta contrapartida não corresponder ao solicitado, não lhe é atribuído qualquer valor.
O participante B... propõe equipamento vário para adaptação da Estação Naval aos novos submarinos, considerando-se que a proposta constitui uma clara mais valia, pese embora não se possa afirmar que cubra todas as necessidades. Com efeito, só após a elaboração de um estudo de adaptação se poderá concluir sobre a abrangência da proposta em apreço.
O B... atribui uma valorização de 3,9 M EUR às duas contrapartidas solicitadas para o apetrechamento da Base Naval de Lisboa, tendo indicado que suportaria os encargos das adaptações da Escola de Submarinos e instalações oficinais de 2.º escalão até ao montante de 500 mil EUR. A esta contrapartida atribui-se, assim, o restante, ou seja, 3,4 M EUR. Considera-se aceitável o valor proposto.
Em síntese, o B... apresenta uma proposta concreta, que consubstancia uma clara mais valia, enquanto a A... apresenta uma proposta que não corresponde ao solicitado. Por este motivo, considera-se destituída de fundamento a observação feita pela A... no n.º 321 da sua Exposição.”
Ora, tendo sempre presente a relatividade do conceito de fundamentação e a sua variabilidade em função do tipo de acto em causa, entende-se que a fundamentação aduzida a este respeito é suficientemente esclarecedora das razões do juízo avaliativo formulado, ou seja, e em síntese: A proposta da Recorrente traduzia-se numa mera assessoria técnica, em vez de apontar uma solução concreta, ou revelar predisposição de participante para a efectuar, não correspondendo, por isso, ao que se pretendia.
Ao invés, o outro participante formula uma proposta concreta propondo equipamento vário para adaptação da Estação Naval aos novos Submarinos, o que a entidade administrativa, dentro dos poderes de avaliação que lhe cabem, ajuíza ser uma mais valia.
Quanto aos erros de facto e de juízos valorativos que a Recorrente aponta na apreciação deste factor, com alegada violação também dos princípios gerais, designadamente do princípio da igualdade de oportunidades, valem aqui por inteiro as considerações efectuadas em 2.2.6.B. do presente aresto, quanto à limitação dos poderes do Tribunal a esse respeito e à falta de prova das afirmações produzidas pela Recorrente, em contrário do que consta da Proposta.
Cabe, todavia, fazer notar o seguinte:
Neste factor, na apreciação constante do Relatório Final de avaliação da comissão do P.R.A.S., a BAFO da Recorrente foi considerada manifestamente superior à proposta do B....
O somatório dos projectos que integravam as BAFO de Novembro de 2000 totalizavam 1233 milhões de euros, no caso do B.... e 1991 milhões de euros no caso da Recorrente A....
Os valores finais considerados pela Comissão do P.R.A.S. para efeito da avaliação totalizaram 1233 milhões de euros no que respeita à proposta do B... e 1799 milhões de euros no que respeita à proposta da A....
Na BAFO de Novembro de 2000 o B.... comprometeu-se a efectuar um volume de contrapartidas correspondentes a 100% do valor final de fornecimento de submarinos, incluindo aumentos devidos a escalação ou adições no âmbito de entregas.
A A... comprometeu-se à realização de contrapartidas, de um valor cumulativo de 200% do preço de aquisição de submarinos.
Nos “Ajustamentos” de Junho de 2003, a A... declarou manter o compromisso de 200% do valor do contrato de aquisição. Porém, em função da diminuição do número de submarinos a adquirir, a Recorrente declarou reduzir o valor das contrapartidas a prestar para 200% do valor correspondente a dois submarinos e respectivo suporte logístico.
O B...., nos Ajustamentos à BAFO, declarou que, não obstante a diminuição do número de submarinos a adquirir mantinha o valor das contrapartidas a prestar em 100% do valor correspondente a três submarinos e respectivo suporte logístico, acrescentando ainda: “o compromisso de cumprimento de um valor de contrapartidas correspondente a 100% do valor de três submarinos será mantido tanto no caso de o direito de opção de aquisição de um terceiro submarino não vir a ser exercido, como no caso de tal direito vir a ser exercido.
Ora, face a estes dados, assentes em declarações de carácter objectivo dos próprios concorrentes, resulta claro que a diferença relativa entre as propostas dos dois participantes, no factor contrapartidas, necessariamente, se atenuou.
A Recorrente reduziu, proporcionalmente, as suas contrapartidas para o valor da aquisição de dois submarinos.
As Recorridas não efectuaram qualquer redução (acrescentando ainda outro projecto).
Não é assim de estranhar que, a conclusão final de avaliação deste factor, na Proposta aprovada pela Resolução impugnada, refira a existência de uma maior aproximação entre as duas propostas, embora considere, no seu conjunto, a proposta da Recorrente superior à do B... .
2.2.6.E. Quanto ao factor “Plano de entregas”
A falta de cabimento técnico e legal que a Recorrente aponta à avaliação deste factor não pode dar-se como procedente, pois assenta no entendimento pessoal da Recorrente, diferente do da entidade recorrida – e cuja correcção não pode dar-se como provada -, quanto a aspectos de carácter técnico e juízos avaliativos, também de índole técnica, formulados no âmbito do mesmo.
De resto, os argumentos da Recorrente, tendentes à descredibilização do menor prazo de entrega do B...., em relação aos submarinos na Versão A.I.P., que também já usou no período de audiência prévia, foram refutados no ponto 45 da Proposta do Ministro da Defesa (fls. 261 a 263 dos autos), o que a Recorrente parece não ter levado em devida conta, pois reedita essencialmente a mesma argumentação.
Nada se vê, pois, que permita censurar o juízo avaliativo global em relação a este factor, nos termos do qual «quanto ao factor plano de entrega dos submarinos, a proposta da A... é superior à do B.... nas versões básica e básica com preparação específica para A.I.P., enquanto a proposta do B... é ligeiramente superior à da A... na versão com A.I.P., embora se reconheça que, quanto a esta versão, a solução do B... é mais vantajosa quanto à entrega do primeiro submarino (permitindo um melhor elo de ligação com a esquadrilha de submarinos da classe “Albacora”)».
Note-se que, conforme o quadro de folhas 262 dos autos elucida, o prazo de entrega do primeiro submarino, na solução com A.I.P., foi de 63 meses, na proposta do B..., e de 68 meses o proposto pela Recorrente.
2.2.6.F. Quanto ao factor 6 – Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística
A Recorrente defende, a este propósito, em síntese, que teria existido alteração dos (sub)factores de avaliação das propostas e a sobrevalorização injustificada de um dos anteriores “microfactores”, ora “subfactor” de avaliação.
2.2.6.F.I Quanto à alegada alteração dos (sub)factores de avaliação das propostas.
A Recorrente sustenta, em síntese, que no Relatório Preliminar de avaliação das propostas se definia como “subfactores” do factor de avaliação Condições de Garantia e de Assistência Técnica e Logística:
- As “Condições de Fornecimento”; as “Condições de Garantia Técnica”; e as “Condições de Assistência Técnica e Logística Posterior”
os quais possuíam «“microfactores” de avaliação».
Após as pronúncias apresentadas pelos participantes, em sede de audiência prévia, o Relatório Final de Avaliação das Propostas, de 12 de Julho de 2001, eliminou da avaliação as “Condições de Fornecimento”, que a recorrente denomina de “subfactor” e, consequentemente, os apelidados pela Recorrente “microfactores” em que a análise do mesmo se decompunha.
Essa eliminação seria injustificada e ilegal, determinando uma alteração inválida dos factores de avaliação das propostas.
Vejamos:
É certo que, quer o relatório final do Grupo de Apoio Técnico (Pasta IV do instrutor apenso), quer o relatório preliminar da Comissão de Avaliação das propostas, a propósito do factor “Condições de garantia e assistência técnica e logística”, previsto no nº 2, alínea f), do artigo 21º do P.R.A.S. como factor de ponderação na avaliação das propostas, além da garantia técnica e da assistência técnica e logística posterior, se referem à avaliação das condições de fornecimento, nas quais se incluiu o planeamento geral e eventos chave, a gestão técnica do contrato, o apoio ao funcionamento da missão de fiscalização e acompanhamento, as penalidades por incumprimento, as regras de classificação de segurança, a garantia da qualidade do projecto e fabrico, seguros e autorização de exportação (cf. fls. 37 e segs. do Relatório do G.A.T. e ponto 12.1 do Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, fls. 716 e segs. dos autos).
Ora, em primeiro lugar, não estão em causa “subfactores” e “microfactores”, conforme a Recorrente considera.
A criação de sub-factores e o desdobramento destes em microfactores pressupõe o desdobramento ou subdivisão dos critérios ou factores em unidades estanques, com atribuição de uma pontuação autónoma e separada, contando para a classificação final (neste sentido, entre outros, acórdãos da 1ª Secção deste S.T.A. de 18/6/03, recurso nº 77/02; de 23/6/04, recurso nº 622/04).
Não é isto o que sucede na situação em análise, como resulta quer do Relatório do G.A.T., quer do Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, onde não existe qualquer pontuação autónoma e separada dos aspectos em que se desdobrou a análise no processo avaliativo, mas antes, um juízo avaliativo final, de carácter global.
Ora, independentemente de outras considerações que se pudessem tecer acerca da não inclusão, no Relatório Final de avaliação das propostas, dos aspectos concernentes às condições de fornecimento, no âmbito da avaliação do Factor “Condições de garantia e assistência técnica e logística”, certo é que, o juízo avaliativo final deste factor é inteiramente coincidente no Relatório do GAT (v. fls. 47 do referido documento), no Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas (fls 725 dos autos, 3º vol.) e no Relatório Final de avaliação das propostas (v. fls. 1377 dos autos, 5º vol.): «No que respeita ao factor condições de garantia e de assistência técnica e logística, a proposta do B... é, no seu conjunto, superior à da A... em todas as versões apresentadas».
Deste modo, ainda que, eventualmente, tivesse existido alguma ilegalidade com a supressão em causa, no Relatório final de avaliação das propostas - o que se não está a admitir, antes se torna, no caso, desnecessário apurar –, certo é que a mesma não teve nenhum reflexo na avaliação final do factor em questão, e, consequentemente, na posição da Recorrente no concurso, pelo que, conforme tem sido orientação pacífica deste Supremo Tribunal, o alegado “vício” nunca poderia relevar como fundamento de anulação do acto (v. entre outros, acórdão de 13.2.00, recurso nº 48 403; acórdão de 2.7.02, recurso nº 41 358).
Improcede, pois, a 1ª parte da conclusão AN.
2.2.6.F.II. Sustenta, ainda, a Recorrente a ilegalidade da avaliação do factor “Condições de garantia e assistência técnica e logística” por se ter sobrevalorizado, injustificada e desproporcionadamente, um dos anteriores “microfactores”, ora “subfactor”, de avaliação, tudo isto em violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade.
Quanto à não decomposição do factor em causa em subfactores e microfactores, dá-se aqui por reproduzido o que se deixou expresso em 2.2.6.F.I..
Quanto ao mais:
A Recorrente discorda, essencialmente, do “peso” excessivo atribuído na avaliação deste factor ao aspecto da “garantia da continuidade do apoio técnico e logístico”, em confronto com os demais aspectos sobre os quais incidiu a análise avaliativa do factor em questão, nomeadamente as condições de garantia técnica e as condições de assistência técnica e logística após entrega.
Analisadas as conclusões do Relatório Final de Avaliação das Propostas quanto ao factor em análise, (17.3, fls. 1376 e 1377 dos autos), é indubitável que a garantia de continuidade de apoio técnico e logístico, aspecto no qual a proposta do B.... foi considerada, no seu conjunto, superior à da A..., foi decisiva para a avaliação global favorável do B... .
Essa é, porém, uma matéria que cabe dentro da margem de livre apreciação administrativa. Não existindo nenhuma valoração estanque para os diversos aspectos analisados em relação a esse factor, era perfeitamente possível à entidade administrativa considerar, como mostra ter considerado, que para assegurar o interesse público em causa, o aspecto mais decisivo, no âmbito do factor em análise, era a garantia de continuidade de apoio técnico e logístico. (cf. a apreciação do G.A.T., a fls. 47 do seu Relatório, neste mesmo sentido)
E, nada se vê, ao invés do pretendido pela Recorrente, que permita censurar, nomeadamente por manifesta inadequação, esse juízo avaliativo da Comissão de Avaliação das propostas, acolhido pela Resolução impugnada.
Improcede, pois, a última parte da conclusão AN.
2.2.7. Por último, cabe referir – embora tal já resultasse, em grande medida, do que se deixou expresso a propósito das diversas questões apreciadas no presente aresto – que a Proposta de adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa homologada pela Resolução recorrida, cumpre os requisitos legais da fundamentação dos actos administrativos, a que se reporta o artigo 125º, nº 1 do C.P.A. .
Conforme também já se afirmou, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do acto em causa, sendo um requisito formal e não substancial do mesmo.
Para aferir da conformidade legal da fundamentação, o que verdadeiramente importa, conforme é de há muito orientação jurisprudencial pacífica deste S.T.A., é a revelação do iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto, de forma a possibilitar aos interessados, discordando dele, impugná-lo.
No caso em análise, está em causa um acto de adjudicação praticado ao abrigo de uma ampla margem de apreciação, em matéria com vários aspectos de carácter sigiloso por razões de defesa nacional e/ou de protecção de segredo comercial, o que era do conhecimento das participantes desde o início do procedimento.
Tendo em conta os referidos condicionantes, a Proposta de adjudicação contém a exposição clara e suficiente, não lhe sendo detectadas quaisquer contradições, dos motivos relevantes para a sua adopção, demonstrando que se procedeu à avaliação e ponderação de todos os factores a que o P.R.A.S. mandava atender, bem como as razões por que a final se adjudicou o fornecimento às Recorridas particulares.
Improcede, pois, também o vício de forma por falta de fundamentação imputado ao acto recorrido.
3. Nestes termos, improcedendo todas as conclusões das alegações acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente, fixando-se:
Taxa de justiça: € 450
Procuradoria: € 300
Lisboa, 28 de Julho de 2004 – Maria Angelina Domingues – Relatora – J Simões de Oliveira – Freitas Carvalho |
