A………… e “B…………, Limitada” intentaram, em 09.12.2014, no Tribunal da Comarca de Portalegre, Secção Cível, J1, contra a “Sociedade Ternisa, Termas da Fadagosa de Nisa, E.M”, e o Município de Nisa, “acção de impugnação de deliberação social de aprovação de contas finais de 2014 e de projecto de partilha na sequência de liquidação de sociedade”.

Peticionaram as autoras que se declarasse a nulidade ou a anulação da deliberação social que, tomada pela primeira ré na assembleia geral de 04.11.2014, aprovou, por maioria, as contas finais de 2014 e o projecto de partilha, na sequência de liquidação de sociedade, e bem assim que se declarasse que as autoras não têm de suportar os prejuízos da ré “Ternisa”, porquanto tal deliberação seria “... ilegal e nula, nos termos do art.º 56.º n.1, al. d) do CSC, por violar normas imperativas, nomeadamente o art.º 40.º e o art.º 19.º n.º 6 da LAEL, ou os artigos 2.º, 3.º 67.º, 17.º e 18.º n.º 3 da Constituição (...), e ainda por abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium ou, caso assim se entenda, anulável, por violação das mesmas disposições e princípios, nos termos do art.º 58. n.º 1, alíneas a), e b), do CSC”.

2.

Citados os réus, veio o Município de Nisa contestar a acção por excepção e por impugnação, não tendo, porém, excepcionado a incompetência material do tribunal comum.

3.

Notificadas as partes, ao abrigo do disposto no artigo 3.º, número 3, do NCPC, para, querendo, pronunciarem-se sobre a eventual verificação da excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria, pronunciaram-se as autoras no sentido de dever ser reconhecida a competência tribunal comum para julgar a causa.

4.

No despacho saneador, datado de 11.05.2015, a Senhora Juiz da Secção Cível, J1, da Instância Local de Portalegre, decidiu, ao abrigo do disposto nos artigos 64.º, 96.º, alínea a), 97.º, n.º 1, 98.º, 99.º, n.º 1, 577.º, alínea a), e 578.º todos do NCPC, e artigo 40.º, n.º 2 da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, julgar verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta do mesmo tribunal em razão da matéria e, em consequência disso, declarar aquele tribunal materialmente incompetente para o conhecimento da acção, e competentes os tribunais administrativos e fiscais, absolvendo os réus da instância.

Fundamentou-se, em suma, tal decisão na circunstância de “...a deliberação da 1.ª ré quando decidiu imputar aos sócios a responsabilidade pelo pagamento integral do passivo desenvolveu-se a coberto dos poderes de autoridade necessários ao cumprimento da função que lhes foi confiada e a serem regulados por normas de direito administrativo, visto se dirigirem à satisfação do interesse público. Por isso, os seus actos devam ser qualificados como actos de gestão pública, porque praticados a coberto de normas de direito administrativo”.

Para além de que “o próprio acto de constituição da empresa municipal...constitui inegavelmente um contrato regido pelo direito público, cuja relação jurídica subjacente é regulada pelo direito administrativo”.

5.

Inconformadas com o assim decidido, as autoras recorreram para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 03.12.2015, julgando improcedente o recurso, decidiu que a competência para conhecer da acção pertencia aos tribunais administrativos.

E isto na consideração, em suma, de que, «tal como resulta da decisão impugnada, a deliberação da 1.ª ré, quando decidiu imputar aos sócios a responsabilidade pelo pagamento integral do passivo, teve em conta “normas de direito administrativo, visto se dirigirem à satisfação do interesse público”, havendo também que considerar que o próprio contrato de constituição da empresa municipal ... teve por substrato normas essencialmente de direito público em prol e no interesse da comunidade em geral e também da comunidade em especial, circunscrita ao espaço territorial abarcado pela área da actividade da empresa», daí ser «seguro que o caso em apreço se inclui na hipótese do art.º 4.º, n.º 1, al. f), do ETAF, uma vez que existem naquela Lei 50/2012, que regula a criação de Empresas Municipais (bem como nas Leis que a antecederam mas que foram revogadas), normas de direito público que regulam os aspectos que se tem por controvertidos nestes autos, designadamente no que respeita à responsabilidade dos sócios com vista ao equilíbrio dos resultados da empresa e à satisfação dos prejuízos acumulados».

«Assim sendo, estamos perante uma situação em que, no âmbito do contrato de sociedade subjacente ao litígio, constitutivo da Empresa Municipal, existem normas de direito público que regulam aspectos específicos do respectivo regime substantivo, cuja interpretação, validade e execução está actualmente deferida à jurisdição administrativa, por força da aplicação da alínea f) do n.º 1 do cit. art.º 4.º do actual ETAF».

6.

Por via do assim decidido, foram os autos remetidos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que, por decisão de 27.04.2016, se julgou também incompetente, em razão da jurisdição, para conhecer da acção, no entendimento de que a relação jurídica subjacente não detém cariz jus-administrativo.

Fundamentou-se a referida decisão, em síntese, na circunstância de «as partes encontrarem-se numa relação societária de tipo privado, regulado pelo direito comercial, não se olvidando que o acto jurídico impugnado não foi uma deliberação interna da Câmara Municipal de Nisa, mas antes a deliberação social da ré, única capaz de afectar e lesar os direitos das autoras como co-sócias na referida sociedade», de onde que, fundando-se a relação jurídica em causa no direito comercial tout court, encontra-se a mesma excluída à jurisdição administrativa e, em consequência, incluída no âmbito da jurisdição comum”.

7.

Tendo ambas as decisões transitado em julgado, o Ministério Público no Supremo Tribunal Administrativo requereu, ao abrigo do disposto nos artigos 109.º, 110.º e 111.º, todos do Código de Processo Civil, a resolução do conflito de jurisdição que se verifica.

8.

Conflito de jurisdição para cuja resolução é competente este Tribunal, uma vez que os dois tribunais que declinaram o poder de conhecer da mesma questão se encontram integrados em ordens jurisdicionais diferentes.

9.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II. 1

1.1

Como se viu, a questão a decidir consiste em saber qual o tribunal competente para conhecer da acção intentada pelas autoras, e designadamente, se os tribunais administrativos, como considerou o Tribunal da Relação de Évora, no mencionado acórdão de 03.12.2015 que confirmou a decisão proferida pelo J1, da Secção Cível, da Instância Local, Comarca de Portalegre, ou, ao invés, se os tribunais comuns, como se entendeu na decisão de 27.04.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco.

Constitui doutrina (Assim, Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, edição 1976, página 90 e seguintes; José Alberto dos Reis, “Comentário ao Código de Processo Civil”, Volume I, página 10.) e jurisprudência (Por todos, de conferir os acórdãos do Tribunal de Conflitos, de 21.10.2004, Processo n.º 8/04; de 25.03.2015, Processo n.º 02/14; de 09.07.2015, Processo n.º 28/15.) uniforme que a competência (ou a jurisdição) de um tribunal afere-se pela forma como o autor/demandante configura a acção, definida pelo pedido e, muito particularmente, pela causa de pedir, o que vale por dizer pelos objectivos que com ela são visados pelo autor.

De que decorre que, para efeitos de determinação da competência (ou jurisdição) sempre deverá atender-se ao pedido e à causa de pedir formulados pelo autor, sem perder de vista que esta constitui, nem mais nem menos, que o específico facto jurídico de que dimana o direito que o autor se propõe fazer declarar (Assim, Alberto dos Reis, obra citada, Volume II, página 375.).

De acordo com o disposto no número 1 do artigo 211.º da Constituição da República “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.

Sendo, pois, residual a competência jurisdicional dos tribunais judiciais, ela estará excluída quando e se a competência para julgar a acção estiver acometida a outra jurisdição, e nomeadamente, no que releva para o caso em apreciação, à dos tribunais administrativos e fiscais.

Ora, a este propósito, prescreve o artigo 212.º, número 3, da Constituição da República, que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações administrativas e fiscais”.

Em conformidade com este comando constitucional e no desenvolvimento do mesmo, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 29-02 (Tendo em vista que o presente procedimento deu entrada em juízo em Dezembro de 2014, a aferição da competência material, no que aos Tribunais Administrativos respeita, faz-se tendo em conta o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela citada Lei n.º 13/2002, de 19-02, alterado e rectificado pelos seguintes diplomas: Declaração de Rectificação n.º 14/2002, de 20 de Março; Declaração de Rectificação n.º 18/2002, de 12 de Abril; Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro; Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro, Lei n.º 1/2008, de 14 de Janeiro; Lei n.º 2/2008, de 14 de Janeiro, Lei n.º 26/2008, de 27 de Junho, Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, Decreto-Lei n.º 166/2009, de 31 de Julho - com entrada em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2010; Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, Lei n.º 20/2012, de 14 de Maio, com início de vigência em 15 de Maio de 2012 e DL 166/2009, de 31-01, entrado em vigor a 01-01-2010.) preceitua que «os tribunais de jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais» (artigo 1º, número 1).

Assim, ao invés do que sucedia na redacção original do ETAF, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27.04, o critério material para distinguir entre actos de gestão pública e actos de gestão privada, centra-se, agora, no conceito de relação jurídica administrativa e de função administrativa.

Relação jurídica administrativa que, na definição de Vieira de Andrade (“A Justiça Administrativa”, Lições, página 79.) é “aquela em que um dos sujeitos, pelo menos, é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido”.

Ou, no dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira aquela em que “... estão em causa apenas os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (ou jurídico-fiscais)”.

Qualificação que, segundo estes autores, “transporta duas dimensões caracterizadoras: 1 - as acções e recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público; 2 - as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza «privada» ou «jurídico-civil». Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico-administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal”.

Ou, ainda, na opinião de Fernandes Cadilhe (“Dicionário do Contencioso Administrativo”, 2007, páginas 117 e 118.) “por relação jurídico-administrativa deve entender-se a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração) que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas. Pode tratar-se de uma relação jurídica intersubjectiva, como a que ocorre entre a Administração e os particulares, intradministrativa, quando se estabelecem entre diferentes entes administrativos, no quadro de prossecução de interesses públicos próprios que lhes cabe defender, ou inter orgânica, quando se interpõem entre órgãos administrativos da mesma pessoa colectiva pública, por efeito do exercício dos poderes funcionais que lhes correspondem. Por outro lado as relações jurídicas podem ser simples ou bipolares, quando decorrem entre dois sujeitos, ou poligonais ou multipolares, quando surgem entre três ou mais sujeitos que apresentam interesses conflituantes relativamente à resolução da mesma situação jurídica”.

1.2

1.2.1

Retendo, pois, que, se a atribuição de competência aos Tribunais Comuns pressupõe que, para a resolução de determinado litígio, não existe norma específica que atribua essa competência a outra jurisdição, maxime à administrativa, será por referência ao conceito de relação jurídica administrativa que devem ser interpretadas as diversas alíneas do número 1 do artigo 4.º do ETAF (que define o âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos e Fiscais), importa, agora, apurar se a alguma das alíneas daquele mencionado preceito, e designadamente à mencionada alínea f), poderá subsumir-se a relação jurídica material aqui em causa, tal qual é configurada pelas autoras.

Começando por verificar como a acção foi configurada pelas autoras, constata-se, relativamente ao pedido deduzido, que as mesmas peticionam que seja declarada nula, ou, caso assim se não entenda, anulada a deliberação social tomada, na assembleia geral de 04.11.2014, pela primeira ré, a sociedade “Ternisa Termas da Fadagosa de Nisa, E.M.”.

Sendo que, com respeito à causa de pedir, verifica-se que as autoras invocam que a aludida deliberação “é ilegal e nula, nos termos do art.º 56.º n.º 1, al. d), do CSC [Código das Sociedades Comerciais], por violar normas imperativas, nomeadamente o art.º 40.º e o art.º 19.º, n.º 6 da LAEL (Lei 50/2012, de 31.08, que aprovou o Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local e das Participações Locais], ou os artigos 2.º, 3.º, 67.º, 17.º e 18.º n.º 3 da Constituição (no caso de se interpretar o art.º 40.º, n.º 2 e o art.º 70.º da LAEL no sentido de se aplicarem a particulares que constituíram a sociedade ao abrigo da lei anterior, que não previa o referido dever de transferência), e ainda por abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium ou, caso assim se entenda, anulável, por violação das mesmas disposições e princípios, nos termos do art.º 58.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CSC”.

E, como se viu, o Tribunal da Relação de Évora, considerou que “É, pois, seguro que o caso em apreço se inclui na hipótese do art.º 4.º, n.º 1, al. f), do ETAF uma vez que existem naquela Lei 50/2012, que regula a criação de Empresas Municipais (bem como nas Leis que a antecederam mas que forma revogadas), normas de direito público que regulam os aspectos que se tem por controvertidos nestes autos, designadamente no que respeita à responsabilidade dos sócios com vista ao equilíbrio dos resultados da empresa e à satisfação dos prejuízos acumulados. Assim sendo, estamos perante uma situação em que, no âmbito do contrato de sociedade subjacente ao litígio, constitutivo da Empresa Municipal, existem normas de direito público que regulam aspectos específicos do respectivo regime substantivo, cuja interpretação, validade e execução está actualmente deferida à jurisdição administrativa, por força da aplicação da alínea f) do n.º 1 do cit. Art.º 4º do actual ETAF.”.

Será assim? É o que iremos já verificar...

1.2.2

Dispõe o citado artigo 4.º, número 1, alínea f), do ETAF que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto “Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.

Norma a que, como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (“Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados”, Almedina, 2004, Volume I, página 54 e seguintes.), se subsumem, desde logo, “os contratos qualificados expressamente pela lei como administrativos”, em que também se incluem os contratos de objecto passível de acto administrativo, ou seja, “aqueles que (celebrados ao abrigo da autonomia pública contratual) versam sobre a produção de efeitos jurídicos que a lei previra serem atingidos mediante a prática de um acto administrativo”, bem como “os contratos cujo regime substantivo esteja especificamente sujeito a normas de direito público”, isto é, “aqueles em que a parte administrativa goza de poderes de autoridade e, bem assim, aqueles cuja execução é fixada mediante “cláusulas” especificas de interesse público”; “os contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito administrativo, mesmo que não houvesse lei a prevê-lo” e, por fim, “os contratos celebrados no âmbito da concessão” directamente ligados ao exercício da actividade concedido”.

Ora, considerando tudo isto e não perdendo de vista os termos em que a acção é configurada pelas autoras, constata-se que nem na citada alínea f) do número 1 do artigo 4.º do ETAF, nem em qualquer outra das demais alíneas do mesmo preceito, encontra cabimento o caso aqui em apreciação.

E, desde logo, porque é bem certo que, visando as autoras com a acção intentada impugnar a deliberação social da ré “Ternisa, Termas da Fadagosa de Nisa, E.M”, tomada na assembleia geral de 04.11.2014, a apreciação de tal acção de impugnação de deliberações sociais, não só não se acha prevista nos artigos 1.º, e 4.º, do ETAF, como se encontra atribuída, de forma expressa e clara, aos tribunais judiciais, e, no âmbito destes, caso existam, às secções do comércio (artigos 128.º, número 1, alínea d), e 117.º, número 2, ambos da Lei n.º 62/2013, de 26.08, Lei de Organização do Sistema Judiciário - LOSJ).

E, depois, porque, de acordo com o disposto no artigo 19.º, número 4, do Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local e das Participações Locais (RJAEL), aprovado pela Lei n.º 50/12, de 31.08, a referida ré “Ternisa”, cuja deliberação social as autoras visam impugnaram com a acção intentada, trata-se de uma pessoa colectiva de direito privado.

E, por fim, porque, de harmonia com o estatuído no artigo 24.º, do mesmo Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local e das Participações Locais (RJAEL), os direitos societários nas empresas locais, maxime o direito de impugnação de deliberações sociais, são exercidos nos termos da lei comercial.

De onde que, pretendendo, como se viu, as autoras exercer o direito (social) de impugnação da aludida deliberação social, expressamente exercido, nos termos da lei comercial, em relação a uma empresa municipal (a ré “Ternisa”) que, pese embora as especificidades de regime jurídico que lhe advêm do preceituado no artigo 21.º do citado RJAEL, não deixa de ser uma pessoa colectiva de direito privado, dúvidas não subsistem que com a mencionada acção não se visa a apreciação de uma qualquer relação jurídica de cariz administrativo.

E, sucedendo assim, impõe-se, então, concluir no sentido de que, cabendo à jurisdição comum resolver o litígio em causa [artigos 128.º, número 1, alínea d), e 117.º, número 2, ambos da Lei de Organização do Sistema Judiciário — LOSJ], materialmente competentes para o efeito são os tribunais comuns, no caso o J1 da Secção Cível da Instância Local da Comarca de Portalegre.

Termos em que, pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal de Conflitos resolver o presente conflito negativo de jurisdição no sentido de que esta cabe aos tribunais comuns, no caso o J1 da Secção Cível da Instância Local da Comarca de Portalegre.

Sem custas.