1. Relatório

1.1. O MINISTÉRIO PÚBLICO veio requerer a resolução do conflito negativo de jurisdição entre o Tribunal da Comarca de Lisboa – Almada – Instância Central – 2ª Secção Cível e o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, com os seguintes fundamentos:

-A massa insolvente da A………………. Lda intentou contra a B………….. SA uma acção pedindo a sua condenação no pagamento de € 98.786,34;

- A 2ª Secção Cível da comarca de Lisboa – Almada, por decisão de 29-10-2014, declarou-se materialmente incompetente por considerar que, atendendo ao invocado pela autora, o contrato em causa é um contrato de empreitada de obras públicas, estando a apreciação da respectiva validade e execução cometida aos Tribunais Administrativos, nos termos do art. 4º, n.º 1, al. f) do ETAF.

- O TAF do Porto, por decisão de 29-4-2015 entendeu não estar em causa um contrato de empreitada e que a ter havido prestação de serviços, isso terá ocorrido na sequência de acordo verbal, não passível de acto administrativo, e não ter sido junta prova da vontade das partes de sujeitar a referida actuação ao direito administrativo, nem se vislumbrar que exista norma de direito público que regule os trabalhos em causa (pressupostos estabelecidos na al. f), do n.º 1, do art. 4º, do ETAF). Considerou que os factos integram um contrato de direito privado, para cuja apreciação são competentes os Tribunais Comuns.

- Ambas as decisões transitaram em julgado.

Termina pedindo a resolução do presente conflito.

1.2. As partes da acção respectiva foram notificadas para querendo se pronunciarem, nada tendo dito.

1.3. O MP, emitiu parecer no sentido da competência material ser atribuída aos Tribunais Administrativos.

1.4. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com relevância para o julgamento do presente conflito são relevantes as seguintes ocorrências processuais:

a) A massa insolvente da A……………… Lda intentou contra a B…………. SA uma acção pedindo a sua condenação no pagamento de € 98.786,34, acrescida de juros calculados até 31 de Janeiro de 2013, o que perfaz a quantia de € 197.572,68;

b) Nessa acção alega além do mais que ganhou um concurso público internacional lançado em 1993, pela então Junta Autónoma de Estradas JAE, para reposição em funcionamento de um sistema que tinha como finalidade o controlo do número de veículos, velocidade e pesagem nas estradas onde eram instalados;

c) Mais alega ter feito a manutenção destes sistemas desde os fins dos anos 80 até 2009;

d) Alega ainda que no ano de 1994 a JAE comprou um sistema de contagem, classificação e pesagem automático de tráfico PAT – DAW para controlo de tráfego na Ponte da Arrábida;

e) E que esse sistema esteve incluído num contrato para os serviços de manutenção, recolha e tratamento de dados, que terminou no ano de 1999.

f) Mais alega a autora que, após ter terminado esse contrato, continuou a prestar gratuitamente o mínimo de serviços de manutenção, para evitar a degradação irreversível dos componentes electrónicos e informava o ICERR das situações mais críticas, sem qualquer remuneração por esse trabalho, enquanto esse instituto prometia preparar o caderno de encargos para um concurso público onde a futura manutenção seria incluída;

g) Entretanto, continua a autora na sua petição inicial, o ICOR adjudicou à sociedade C…………., SA a reparação total dessa ponte, incluindo o aumento de vias, tendo o projectista aconselhado a mudar o local de instalação dos sensores do sistema de pesagem para fora do tabuleiro;

h) Por esse motivo o ICOR contactou a gerência da autora para estudarem, em conjunto, a possibilidade de mudança e a apresentação de proposta para a realização de trabalhos;

i) Em 11-7-2001, continua a alegação da autora, esta entregou ao ICOR o respectivo orçamento, onde são mencionadas as quantidades e preços unitários rigorosamente iguais aos praticados nos contratos então em vigor (5333/41/98);

j) Apresentada a proposta aos técnicos do ICOR responsáveis pela fiscalização da obra, estes submeteram-na à apreciação da Administração desse Instituto Público, a qual a aprovou e solicitou à ora autora que iniciasse de imediato a realização dos trabalhos, independentemente da formalização escrita do contrato dada a urgência na realização dos trabalhos;

l) A autora, alega ainda que cumpriu os prazos para a realização dos trabalhos, de acordo com o que havia sido solicitado pelo ICOR;

m) Mais alega a autora que o ICOR acabou por informá-la de que o pagamento iria ser efectuado pelo ICERR, por ter esgotado todas as verbas, não havendo fundos para pagamento à autora.

n) Em 6-10-2004 a autora enviou ao IEP a respectiva factura, uma vez que este Instituto por força do DL 227/2202, de 30/10 sucedeu ao ICOR, sendo que nem o IEP, nem a EP que lhe sucedeu por força do Dec. Lei 239/2004, de 21/12, liquidaram a factura n.º 24061, no valor de € 98.786,34, valor esse que se recusa a pagar sem qualquer fundamento legal.

o) A presente acção foi instaurada no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Almada – Instância Central que, por sentença transitada em julgado, se declarou incompetente em razão da matéria, considerando competente o Tribunal Administrativo de Círculo.

p) O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto por decisão também transitada em julgado também se declarou incompetente em razão da matéria, considerando competente a jurisdição comum.

2. Matéria de Direito

Como decorre do exposto no relatório estamos perante um conflito negativo de jurisdição.

O Tribunal da Comarca de Lisboa – Almada – Instância Central – 2ª Secção Cível considerou competente a jurisdição administrativa por entender que na base da pretensão da autora estava um contrato administrativo: “E - diz a decisão em causa - o contrato de empreitada em causa, a vencer a posição da autora, é um contrato de empreitada de obras públicas, assumindo sem sombra de dúvida a natureza de contrato administrativo”.

O TAF do Porto, por seu turno, entendeu de modo diverso: “Ora, considerando que o que quer que se tenha passado entre as partes não teve por objecto qualquer procedimento pré-contratual, e que o eventual contrato verbal não é passível de ato administrativo porque não se manda um particular através de ato administrativo realizar um trabalho ou fazer uma manutenção; bem assim como não existe qualquer documentação que demonstre terem as partes desejado que aquela situação fosse sujeita ao direito administrativo: conclui-se que se está diante de um contrato de direito privado”.

Neste Tribunal de Conflitos a Ex.ma Procuradora Geral - Adjunta emitiu parecer no sentido de ser atribuída competência aos Tribunais Administrativos, por entender estarmos perante um contrato de empreitada de obras públicas – sem que o acordo escrito tenha chegado a celebrar-se – entre o então ICOR e a autora.

Vejamos.

Como é entendimento generalizado deste Tribunal de Conflitos a competência do tribunal “(…) afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum), em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)”. (…) A competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor compreendidos aí os respectivos fundamentos, não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão”- MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 91 e acórdãos do Tribunal de Conflitos de 4-7-2006, proc. 11/2006, de 26.9.96 (Ap. D.R., p. 59), 27.2.02, procº. nº 371/02, 9.3.04, proc.° n° 4/03, 23.9.04, proc.° n° 5/04, Acs. do STA de 12-01-88, proc.º n.° 24.880, in Ap. D.R., p. 106 e do STJ de 6-06-78, in BMJ, 278, 122. No mesmo sentido ver ainda o Ac. do STJ de 14-5-2009, proc. 09S0232, sublinhando todavia que o tribunal, apesar de atender apenas “aos factos articulados pelo autor na petição inicial e à pretensão jurídica por ele apresentada (causa de pedir e pedidos) não está vinculado às qualificações jurídicas do autor”.

No presente caso, estamos perante uma situação cujo litígio, tal como é configurado na petição inicial, tem a sua fonte no incumprimento de um acordo verbal entre a A……………, LDA. e o, então, INSTITUTO DE CONSERVAÇÃO RODOVIÁRIA (ICOR), que mais tarde veio a ser integrado no Instituto das Estradas de Portugal (IEP), o qual viria a dar origem às B…………….. SA (ré na presente acção) – cfr. Dec. Lei 237/99, de 25/7, que extinguiu a JAE e criou em sua substituição o Instituto de Conservação Rodoviária, o Instituto das Estradas de Portugal e o Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária; o Dec. Lei 227/2002, de 30/1, que procedeu à extinção do ICOR e do ICERR para o Instituto das Estradas de Portugal; o Dec. Lei 239/2004, de 21 de Dezembro, transformou o IEP nas Estradas de Portugal EPE; o Dec. Lei 374/2007, de 7 de Setembro que transformou as Estradas de Portugal EPE em Estradas de Portugal SA e aprovou os respectivos estatutos, ainda em vigor.

A proposta contratual foi apresentada segundo a alegação da autora em 11-7-2001 e foi aprovada pela Administração do ICOR.

Em execução desse acordo verbal a A……………… – Lda realizou os trabalhos acordados, a pedido do ICOR, independentemente da formalização escrita do contrato, dada a urgência na realização dos mesmos.

Tais trabalhos, tal como a autora alega, consistiram na mudança do local de instalação dos sensores do sistema de contagem, classificação e pesagem automática de tráfego PAT DAW para controlo de tráfego na Ponte da Arrábida.

Os trabalhos realizados não foram pagos e através da presente acção a autora (massa insolvente da A……………….., Lda) pretende o respectivo pagamento acrescido dos juros legais.

A resolução dos litígios sobre a validade e execução dos contratos é da competência dos Tribunais Administrativos quando se verifique alguma das seguintes condições: (i) contratos a respeito dos quais exista lei especial que os submeta ou admita a sua sujeição a um regime pré-contratual de direito público; (ii) O objecto do contrato possa ser objecto de acto administrativo; (iii) o regime substantivo das relações entre as partes seja total ou parcialmente regulado por normas de direito público; (iv) em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes o tenham expressamente submetido a um regime de direito público – cfr. art. 4º, n.º 1, al. e) e f) do ETAF e Acórdão do Tribunal de Conflitos de 16-9-2010, proferido no processo 013/09 e referências doutrinais aí citadas.

Embora o contrato não tenha sido escrito, tendo em conta a alegação da autora sabemos quem eram as partes e qual o seu objecto, sendo assim possível saber qual o regime jurídico que lhe é aplicável.

Com efeito, O ICOR (Instituto para a Construção Rodoviária) parte no aludido contrato, era um instituto público, a quem competia assegurar a construção de novas estradas, pontes e túneis planeados pelo IEP e a execução de trabalhos de grande reparação ou reformulação do traçado ou características de pontes e estradas existentes que lhe forem cometidos (art. 4º, 1, a) dos Estatutos do ICOR, publicados em anexo ao Dec. Lei 237/99). Podendo, para tanto, promover os concursos e consulta necessários à celebração de contratos, fiscalização e assistência e empreitadas, nos termos da lei (art. 4º, nº 2, al. a) do mesmo Dec. Lei 237/99).

O alegado contrato tinha como objecto a mudança do local de instalação dos sensores do sistema de contagem, classificação e pesagem automática de tráfego PAT DAW para controlo de tráfego na Ponte da Arrábida, sistema este que tinha sido adquirido à autora em 1994. Situava-se, assim, no âmbito das actividades públicas do ICOR.

O regime substantivo aplicável, tendo em conta a data em que o contrato verbal foi celebrado, na alegação da autora (11-7-2001) era o Dec. Lei 179/99, de 8 de Junho, que regulava o regime jurídico da realização de despesas públicas com aquisição de bens e serviços de várias entidades públicas, entre as quais, os organismos dotados de personalidade jurídica, como é o caso do ICOR (instituto público).

Nos termos do art. 59º do referido Dec. Lei 197/99, era exigida a celebração de contrato escrito quanto a aquisição de bens ou de serviços tenha um valor superior a 10.000 contos, e que no presente caso a pretensão da autora é de montante superior (98.786,34 euros). Nos termos do art. 78º do mesmo diploma legal a contratação relativa à aquisição de serviços deve ser precedida de um dos procedimentos ali previstos: concurso público; concurso limitado por prévia qualificação; concurso limitado sem apresentação de candidaturas; negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio; com consulta prévia ou ajuste directo.

Estamos assim perante uma relação jurídica (aquisição de serviços por uma entidade pública no âmbito das suas atribuições) sujeita ao regime do Dec. Lei 197/99, apesar de – mesmo nos termos em que a autora alega – não terem sido seguidos os trâmites ali previstos, desde logo, o da forma escrita do acordo para a prestação de serviços.

Todavia, o incumprimento de um regime de direito público, não altera a natureza da relação jurídica. Não é pelo facto de não ter sido cumprida a lei que esta deixa de ser aplicável. As consequências jurídicas emergentes do acordo verbal celebrando entre as partes e alegadamente não cumprido, serão aquelas que o regime jurídico aplicável determinar. E sendo aplicável o regime jurídico previsto no Dec. Lei 197/99 então o alegado acordo é regido por normas de direito público.

Deste modo, por estarmos perante um acordo, a respeito do qual existem normas de direito público que regulem aspectos específico do seu regime jurídico (quer quanto aos tipos de contratos admissíveis, quer quanto à forma do mesmos) o litígio ora em causa deve ser dirimido na jurisdição administrativa, por força do art. 4º, 1, f) do ETAF (redacção introduzida pela Lei 107/D/2003, de 31 de Dezembro).

3. Decisão

Face ao exposto os Juízes do Tribunal de Conflitos acordam em resolver o presente conflito negativo em atribuir a competência para julgamento da presente acção à jurisdição administrativa.

Sem custas.

Lisboa, 7 de Junho de 2016. – António Bento São Pedro (relator) – Manuel Pereira Augusto de Matos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Júlio Manuel Vieira Gomes – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – António José Pinto da Fonseca Ramos.