1.1. A…………, devidamente identificada, na acção declarativa emergente de responsabilidade contratual que intentou contra Incertos, O Estado Português e Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, notificada da sentença que julgou o TAF de Sintra materialmente incompetente para julgamento da presente acção “dela vem interpor o competente recurso para o Tribunal de Conflitos”, uma vez que o Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste – Sintra se tinha declarado incompetente por entender que a competência era da jurisdição administrativa.

1.2. O ESTADO PORTUGUÊS, representado pelo MP, respondeu ao recurso concluindo:

“(…)

1º - Existe efectivamente um conflito negativo de competência, em razão da matéria;

2º - A matéria que se visa discutir nos presentes autos, tem como causa de pedir uma relação contratual entre as partes;

3º - A B………. não tem estatuto de concessionária, por força do disposto nos artigos 4º, n.º 4 e 37º, n.º 1 do DL 30/2006, de 15/2, alterado e republicado pelo DL 230/12, de 26/10 o exercício de comercialização de gás natural é livre, ficando sujeito a registo prévio, nos termos estabelecidos na lei.

4º - Não se estando assim, perante uma relação jurídico-administrativa.

5º - Pelo que não é materialmente competente para conhecimento da presente lide, o Tribunal Administrativo.

6º - Mas, o Tribunal Comum da jurisdição cível.

(…)”.

1.3. A ENTIDADE REGULADORA DOS SERVIÇOS ENERGÉTICOS (ERSE) também respondeu ao “recurso para o Tribunal de Conflitos”, sustentando além do mais que não estávamos perante um conflito. Em primeiro lugar, porque a decisão do TAF de Sintra não tinha transitado em julgado quando foi interposto o recurso, sendo que nos termos do art. 109º do CPC não há conflito enquanto as decisões forem susceptíveis de recurso. Em segundo lugar por não existir um verdadeiro conflito, uma vez que as acções onde foram proferidas decisões diversas sobre a competência tinham sujeitos, causas de pedir e pedidos distintos.

1.4. Pelo juiz do TAF de Sintra foi proferido o seguinte despacho: “Uma vez que a autora interpôs recurso para o Tribunal de Conflitos, por conflito negativo de competência, subam aos autos ao STA - Tribunal de Conflitos. Notifique.”

1.5. Sem vistos, mas com prévia distribuição pelos Ex.mos Conselheiros Adjuntos do projecto de acórdão, foi o processo submetido à conferência para julgamento do “recurso”.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos e ocorrências processuais relevantes são os seguintes:

a) A autora intentou a presente acção declarativa emergente de responsabilidade contratual contra (i) Desconhecidos; (ii) Estado Português; (iii) Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, pedindo:

“i) Sejam os réus solidariamente condenados a compensar as cerca de 60 horas que a Autora perdeu do seu tempo, a deslocar-se a casa de familiares e amigos, para cuidar da sua higiene diária, e das suas refeições diárias e das cerca de 10 horas que a autora perdeu do seu tempo a fazer reclamações, exposições escritas, a fazer chamadas telefónicas para essa entidade B………. e na sua procura e da sua defesa judicial, totalizando ao todo um gasto de 70 horas, num montante nunca inferior a € 25,00 por hora, totalizando 1.750,00 € (mil setecentos e cinquenta euros).

ii) Sejam os réus solidariamente condenados ao pagamento de uma compensação à autora que não poderá ser inferior a 3.500,00 € (três mil e quinhentos euros) por danos não patrimoniais conforme as legais consequências resultantes dos prejuízos directos, uma vez que a conduta da entidade que contratou e que ora se desconhece, no caso concreto, se afigurou particularmente censurável, afirmando-se inclusive, que a mesma não logrou resolver, nem analisou de forma expedita e em prazo razoável as reclamações da Autora, em violação de elementares deveres de cuidado e de consideração pela contraparte, concluindo-se que a mesma actuou de forma voluntária, ilícita e culposa causando com esse comportamento danos psicológicos à autora, nomeadamente irritação, sentimento de revolta, indignação e angústia.

b) Alegou ainda os factos de onde emergia a sua pretensão, que se reconduziam a ter detectado em sua casa “um cheiro intenso a gás na sua cozinha” (em 21-4-2015); Em 24-4-2015 contactou os serviços de apoio ao cliente de uma entidade que se intitula “B……….”, que a informou que iriam mandar alguém à sua residência; não tendo aparecido ninguém a autora em 27-4-2015 contactou uma empresa privada (C…………, Lda” para reparar a avaria, em 27-4-2015; solicitou nesse dia à B……….. que viessem restabelecer o serviço de gás, uma vez que a fuga já tinha sido reparada; só em 14-5-2015, foi contactada pela B………., estando privada da utilização do serviço de gás, desde 22-4-2015 até 14-5-2015”.

c) Em termos de direito fundamentou a sua pretensão na responsabilidade contratual (art. 798º do CC) “decorrente de um contrato de fornecimento pelo que facilmente se pode concluir, por um defeituoso cumprimento dos deveres contratuais por parte dessa entidade”.

d) Mais alega a autora – na petição inicial:

“69.Logo, tendo em conta a sobredita legislação (art. 3º, al. k) e aa) do DL 140/2006) que quer a actividade distribuidora, quer o comercializador, quer a actividade operadora da infraestrutura da rede, são actividades exercidas em regime de serviço público, segundo normas de direito público, podendo o Estado, no caso de incumprimento, exercer até directamente as funções de operador de rede de distribuição em unidade autónoma de gás, executando, então, funções próprias de utilidade pública e de serviço público.

70. Referindo ainda o art. 5º,n.º 3 do DL 140/2006 que: “3-A actividade de distribuição de gás natural é exercida mediante a atribuição de concessão de serviço público ou de licença em regime de serviço público para a exploração das redes de distribuição que, no seu conjunto, constituem a RNDGN.

71. Nesse sentido, também o Decreto-lei n.º 97/2002, de 12 de Abril, que aprovou os Estatutos da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, enuncia a natureza de serviço público e de utilidade pública das actividades de distribuição natural.

72. Assim em face da natureza pública das normas a apreciar, a competência material para apreciação deste litígio pertence aos tribunais da jurisdição administrativa, nos termos do art. 4º, n.º 1, al. f) da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, que aprovou o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

(…)”

e) Juntou com a petição inicial cópia de uma decisão proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste – Sintra – fls. 13 verso e 14 dos autos – na acção que intentou contra a B…………. SA.

f) Nessa decisão depois de se ter afirmado que “O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia”, julgou verificada a excepção da ilegitimidade passiva da ré B………… SA. “Porém – continua a decisão ora em causa – resulta também da sobredita legislação que quer a actividade distribuidora, quer a actividade operadora das infraestruturas da rede, é uma actividade exercida em regime de serviço público, segundo normas de direito público, podendo o Estado, no caso de incumprimento, exercer até directamente as funções de operador de rede de distribuição autónoma de gás, executando então, funções próprias de utilidade pública e de serviço público. Assim sendo, e independentemente da entidade com responsabilidade pelo alegado dano invocado pela autora não ser a ré, o certo é que mesmo que assim fosse, em face da natureza pública das normas a apreciar, afigura-se-nos que a competência material para a apreciação desse litígio pertence a outra ordem de tribunais mais concretamente aos tribunais de jurisdição administrativa, nos termos do art. 4º, n.º 1, al. f) da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, que aprovou o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF). Logo, não poderá o pressuposto processual da legitimidade ser sanado pela intervenção da outra entidade, como vem solicitado, por cautela de patrocínio pela autora, devendo ocorrer absolvição da instância, também por motivo de incompetência material (art. 99º do CPC).

(…)”

g) Na presente acção foi proferida a decisão considerando os Tribunais Administrativos incompetentes para julgamento da causa, por entender, em suma, que os factos causadores do dano, cujo ressarcimento é pedido pela autora são imputados a uma entidade privada “a B…………”.

2.2. Matéria de Direito

A primeira questão que se impõe apreciar é a de saber se estamos perante um verdadeiro conflito de jurisdição ou de um recurso para o qual tenha competência este Tribunal de Conflitos.

A questão foi suscitada pela ENTIDADE REGULADORA DOS SERVIÇOS ENERGÉTICOS – ré na acção – invocando dois argumentos: (i) não existe conflito pois o “recurso” foi interposto quando a decisão proferida nestes autos não tinha transitado e (ii) as acções onde foram proferidas decisões divergentes não são idênticas quanto aos sujeitos, pedidos e causas de pedir.

Vejamos.

Um conflito positivo ou negativo de competência pressupõe o trânsito em julgado das decisões divergentes – art. 109º, n.º 3 do CPC (“não há conflito enquanto forem susceptíveis de recurso as decisões proferidas sobre a competência.”). Portanto, na altura em que foi interposto recurso para este Tribunal de Conflitos não estavam reunidos os pressupostos formais da intervenção deste Tribunal de Conflitos, uma vez que nesse momento, a decisão não tinha transitado em julgado.

Por outro lado, não era aplicável o disposto no art. 101º do CPC (pré-conflito), uma vez que este regime, prevendo um recurso para o Tribunal de Conflitos pressupõe que a decisão que declare a competência seja proferida por um Tribunal da Relação (art. 101º, 1 do CPC). Deste modo, não era possível recorrer (de decisão não transitada) para o Tribunal de Conflitos, uma vez que a decisão em causa não fora proferida pela Relação e não era possível suscitar um conflito negativo de jurisdição por a decisão ainda não ter transitado em julgado.

Contudo, podemos constatar que, neste momento, a decisão proferida nestes autos já transitou em julgado o que também já ocorreu relativamente à decisão proferida no Tribunal Judicial. Deste modo, e estando neste momento ambas as decisões transitadas em julgado, poderíamos considerar verificado este pressuposto (trânsito em julgado das decisões diversas sobre a competência) caso se verificasse que, efectivamente existia um conflito negativo de jurisdição.

Ora, como vamos ver, tal não acontece.

Como se disse no sumário do Acórdão deste Tribunal de Conflitos de 7-7-2016, proferido no Conflito 09/16:

“I - Existe conflito negativo de jurisdição quando dois ou mais tribunais, integrados em ordens jurisdicionais diferentes, declinam o poder de conhecer a mesma questão, através de decisões transitadas (art. 109 2 e 3 do CPC). II - Não existe um verdadeiro conflito de jurisdição, não obstante estarmos perante duas decisões transitadas em julgado declinando a competência proferidas por tribunais de ordens jurisdicionais diversas, se essas decisões forem proferidas em ações distintas (onde os sujeitos e a causa de pedir eram parcialmente diversos) e onde questões relevantes para a atribuição da competência não foram apreciadas em ambos os processos.”

“(…)”

“Não estamos perante um conflito típico - diz o aludido acórdão - em que relativamente a todas as questões de cada um dos processos tenha havido pronúncia sobre a competência, como acima referimos. Também não estamos perante a mesma acção – intentada em tribunais diferentes - uma vez que, neste caso, foram intentadas duas acções contra réus em parte idênticos, mas em parte diferentes. A mesma acção, a que se referem o art. 114º, a, b) e c) do CPC é aquela em que os sujeitos, o pedido e a causa de pedir sejam idênticos – cfr. art. 581º, 2, do CPC. Só podemos considerar acções idênticas quando o sejam na totalidade, como parece óbvio; se houver diferenças, não há identidade.

(…)”.

Ou seja, só haverá um conflito quando, ainda que intentada em tribunais diferentes se possa falar da mesma acção. O que só acontece quando nos dois processos exista identidade de sujeitos, pedidos e causas de pedir.

No presente caso, o Estado Português e a ERSE não eram sujeitos na acção intentada no Tribunal Judicial e, portanto, quanto a eles, naquela acção, nada foi pedido. Naquela acção não foi apreciada a pretensão agora dirigida contra o Estado Português ou contra a ERSE, nem sequer no teor da decisão proferida no Tribunal Judicial há alguma referência a pretensões eventualmente dirigidas contra o Estado e a ERSE. Podemos, pois, afirmar sem qualquer dúvida que a pretensão dirigida contra o Estado e contra a ERSE foi apreciada apenas na presente acção.

A presente acção não foi instaurada contra a única ré indicada na acção instaurada no Tribunal Judicial – a B………… SA. Na presente acção a autora para além do Estado e da ERSE indicou ainda como réu: “desconhecidos”. Ou seja, a ré relativamente à qual se formou caso julgado (no Tribunal Judicial) não é parte nesta acção. Consequentemente, o caso julgado formado no Tribunal Judicial vincula apenas a B………… SA, que não está vinculada ao caso julgado formado neste processo (onde não é parte); o caso julgado formado nos presentes autos vincula apenas o Estado Português, a ERSE e Incertos, não vinculando a B………SA (que não é parte no mesmo).

Como se diz no art. 113º, 1 do CPC só há conflito quando a “mesma questão” seja apreciada de modo divergente. Ora, como vimos, sobre a questão de saber se o Tribunal Judicial é competente para julgar a acção dirigida contra o Estado e ERSE não existe qualquer decisão; do mesmo modo que não existe decisão sobre a possibilidade do TAF apreciar a pretensão dirigida contra a B……….. SA.

Do exposto resulta que não existe ainda um verdadeiro conflito de jurisdição, devendo, portanto, indeferir-se a pretensão da sua resolução.

3. Decisão

Face ao exposto, por inexistência de um verdadeiro conflito negativo de jurisdição, indefere-se a pretensão da sua resolução.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Novembro de 2017. – António Bento São Pedro (relator) – Ana Paula Lopes Martins Boularot – Maria Rosa Oliveira Tching – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Luís Lopes da Mota – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.