1. A……… e OUTROS intentaram no Tribunal Judicial de Amarante, acção com processo sumário, que correu termos sob o processo nº 1399/12.1TBAMT contra Auto-Estrada do Marão, SA, InfraTúnel- Construtores do Túnel do Marão, ACE e B……… Lda.

Os AA. Interpuseram uma acção contra a entidade expropriante e o consórcio construtor da parcela 73 destacada do seu prédio e parcela 76.1 a destacar de um prédio rústico onde se encontra um caminho de servidão para o seu prédio, caminho esse que foi expropriado em 300 metros.

Para tanto alegam que durante o decurso das obras o consórcio construtor ocupou o caminho de forma a que ele deixou de poder ser utilizado para dar acesso à parte sul do seu prédio, restringindo o pleno gozo dos AA daquela parte do seu prédio.

E que, desde que o caminho foi cortado em finais de 2009 sofreram imensos prejuízos.

Em suma, pretendem ser aqui ressarcidos dos danos relativos à falta de acesso ao seu prédio na sequência da expropriação de duas parcelas de terreno, uma que lhes pertence e que foi dividida em duas partes, e outra pertencente a um terceiro, na qual se encontrava parcialmente implantada a servidão de passagem cujo reconhecimento peticionam na alínea b) do petitório e que também terá sido alvo de parcial expropriação.

E, em sede de pedido, requerem a condenação das Rés a;

“a)- Reconhecer que os A. são donos e legítimos possuidores do prédio identificado no art. 1º da Petição Inicial;

b) - Reconhecer a favor do prédio dos A.A. uma servidão de passagem no local por eles assinalado nas plantas juntas como D/4 e D/5, de forma a permitir o acesso de pessoas e veículos, nomeadamente agrícolas, nos termos em que se verificou até cerca de 3 anos antes e desde tempos imemoriais até há cerca de 3 anos;

c)- Reconhecer que a parte sul do prédio dos A, resultante das obras empreendidas pelas R. nas parcelas 73 e 76, se encontra encravada;

d)- Reconhecer que, com as mesmas obras, as R impediram os A de uso e acesso e de fruir e dispor do seu prédio, assim violando o seu direito de propriedade;

e)- A pagar-lhes a quantia de 3000 euros , a título de indemnização pelos prejuízos sofridos pelos A desde que foi cortado o acesso até à presente data, na actividade agrícola por eles desenvolvida no mesmo prédio, em consequência da privação absoluta do seu direito, durante esse período;

f)1- Em caso de reconstituição natural: A realizar as obras necessárias à sua restituição aos autores do pleno uso, fruição e disposição do prédio, criando novo acesso e viabilizando o trânsito de pessoas e veículos pelo mesmo;

2- Caso se entenda que a reconstituição natural não é possível: Serem as R condenadas a pagar indemnização, nos termos do art. 566º CC, a liquidar em execução de sentença;

g) - Reparar os danos patrimoniais que vierem a ocorrer, a liquidar em execução de sentença;

h)...reparação dos danos morais no valor de 3000 euros; presentes e futuros;

i)...danos morais que lhes venham a causar e que se vierem a liquidar em execução de sentença

j)... juros moratórios vencidos e vincendos ...

k)... custas de parte e procuradoria.”

2. Por decisão de 15-02-2013, foi declarada a incompetência absoluta em razão da matéria do tribunal, por ser competente a Jurisdição Administrativa, tendo os RR sido absolvidos da instância, decisão que foi confirmada, em sede de recurso interposto pelos AA para o Tribunal da Relação do Porto.

3.Os A. requereram então a remessa ao TAF de Penafiel (fls. 1026), que decidiu, , em 30.1.2017, ser materialmente incompetente para conhecer dos pedidos formulados na acção.

4. Os AA interpuseram recurso para este Tribunal de Conflito, que foi admitido.

5. O EMMP emitiu parecer no sentido do presente conflito ser resolvido com a atribuição da competência à jurisdição administrativa (fls. 1187/9).

6. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projeto de acórdão, cumpre decidir.

A factualidade relevante para a resolução do conflito aqui em causa é a que resulta dos autos e supra referida em sede de relatório.

*

O DIREITO

Estamos, no caso sub judice, perante um conflito de jurisdição negativo já que dois tribunais, integrados em ordens jurisdicionais diferentes, declinam o poder de conhecer a mesma questão, decisões que já não são susceptíveis de recurso (cfr. n°s 1 e 3 do art.º 109° do CPC).

O Tribunal de Conflitos tem competência para dirimir os conflitos de jurisdição em que intervenham tribunais judiciais se, no outro polo, estiverem tribunais administrativos e fiscais.

Na verdade, tal como resulta do Dec. Lei 40.768 de 8/9/56 que veio atribuir competência ao Supremo Tribunal Administrativo para conhecer dos conflitos entre as autoridades administrativas e os tribunais administrativos, ficaram desde então reservados ao Tribunal de Conflitos competência exclusiva para os conflitos de jurisdição entre “autoridades administrativas e judiciais”.

Como se diz no Acórdão deste Tribunal de Conflitos, de 20.01.2010, Proc. n° 026/09:

“...Os conflitos deste tipo são resolvidos, ou pelo STJ, ou pelo Tribunal dos Conflitos, «conforme os casos» (art. 116º, n.º 1, do CPC). É de notar que a competência do STJ para resolver conflitos de jurisdição é residual – pois o STJ só conhece «dos conflitos de jurisdição cuja apreciação não pertença ao tribunal de conflitos» (cfr. o art. 36º, al. d), da Lei n.º 3/99). Sendo assim, há primacialmente que ver se a resolução do presente conflito de jurisdição incumbe ao Tribunal dos Conflitos; e, se dissermos que não, concluiremos que o conflito dos autos terá de ser solucionado pelo STJ.

A antiga redacção da al. d) do art. 72º do CPC evidenciava os «casos» a resolver pelo Tribunal dos Conflitos: tratava-se dos conflitos de jurisdição suscitados «entre as autoridades e tribunais administrativos e entre aquelas ou estes últimos e os tribunais judiciais». É certo que esta redação se encontra revogada; mas o seu sentido normativo subsiste ainda, íntegro, noutros dispositivos delimitadores do âmbito de competência do Tribunal dos Conflitos.

Com efeito, já o Decreto n.º 18.017, de 28/2/1930, previra que, «no julgamento dos conflitos de jurisdição entre autoridades administrativas e judiciais», interviessem cinco juízes do STJ e os membros do Supremo Conselho de Administração Pública – o qual antecedeu o STA. Estava aí em esboço o futuro Tribunal dos Conflitos, que o Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 19.243, de 16/1/1931, mais tarde criou a fim de solucionar «conflitos positivos ou negativos de jurisdição e competência entre as autoridades administrativas e judiciais» (cfr. o art. 59º desse diploma). E a mesma ideia persistiu no DL n.º 23.185, de 30/10/1933, que criou o STA e cujo art. 17º estabeleceu a actual composição do Tribunal dos Conflitos. Ora, a composição bipartida deste tribunal logo sugere que ele se destina a clarificar uma precisa dúvida quanto ao «situs» onde devem conhecer-se os litígios – se na ordem dos tribunais judiciais, se na dos tribunais administrativos e fiscais ou no plano da pura Administração. Até porque, como se disse no acórdão do STJ de 18/11/2004 («in» CJ, 2004, tomo III, pág. 120), o art. 59º do Decreto n.º 19.243 deve ser actualmente interpretado por forma a ver-se, naquela sua referência às «autoridades administrativas», sobretudo a alusão aos juízes dos tribunais administrativos e fiscais.

É, aliás, significativo que a supressão da al. d) do art. 72º do CPC nunca tenha levado este Tribunal dos Conflitos a vacilar quanto ao âmbito da sua competência, sempre definida, antes e depois da alteração legislativa, da mesma maneira – precisamente aquela que a norma revogada estabelecia. E isso deve-se, conforme dissemos, ao bloco normativo que subjazia ao preceito revogado e que subsistiu incólume, explicando e justificando a prossecução do «statu quo ante».

Adquirido que os conflitos de jurisdição a dirimir pelo Tribunal dos Conflitos hão-de ser aqueles em que, ao menos de um dos seus lados, se perfilem os tribunais administrativos e fiscais ou a Administração, resta avaliar se tal ocorre «in casu».”

A legislação subsequente não põe em causa o supra referido.

Centremo-nos, então, na questão de saber qual a jurisdição competente para conhecer da matéria trazida a este Tribunal.

Nos termos do artigo 211.°, n.° 1, da CRP os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.

No mesmo sentido o artigo 64.° do Novo Código de Processo Civil dispõe que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Dispõe o art. 1º do ETAF que: "os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes de relações administrativas e fiscais".

Veio, assim, reafirmar-se a cláusula geral estabelecida no artigo 212° n.º 3 da Constituição, que define a competência material dos Tribunais Administrativos, como dizendo respeito aos litígios emergentes das relações jurídico- administrativas.

A delimitação do poder jurisdicional atribuído aos tribunais administrativos faz-se, pois, segundo um critério material, ligado à natureza da questão a dirimir, ou seja, o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios das relações jurídicas administrativas.

E, nos termos do art. 4º do ETAF, aprovado pela Lei nº 13/2003 de 19 de Fevereiro, e aqui aplicável, veio o legislador indicar exemplificativamente os litígios que se encontram incluídos no âmbito da jurisdição administrativa, assim como aqueles que dela de encontram excluídos. (neste sentido ver Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Código de Processo nos Tribunais Administrativos Volume I, Anotação XXIX, Almedina, pág. 59).

Por sua vez, o n.° 4 al. i) deste diploma, na redacção da Lei 59/2008, de 11 de Setembro, dispunha que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto a responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

A questão será, pois, saber se está em causa uma situação integrável neste preceito e serão competentes os tribunais administrativos ou se, antes, competirá à jurisdição comum tal conhecimento.

A competência dos tribunais determina-se, assim, pelo pedido do A., não dependendo o seu conhecimento nem da legitimidade das partes nem da procedência da ação (ver Ac. S.T.A. de 12/6/90, A.j. nº10/11; Ac. S.T.A. de 9/10/90, A.J. nº 12, pág.26; Ac. S.T.J. de 3/2/87, B.M.J. nº 364/591)

Diz M. de Andrade, (N.E. de Processo Civil, 1956, pag.92) que, a competência em razão da matéria atribuída aos tribunais, baseia-se na matéria da causa, no seu objecto, "encarado sob um ponto de vista qualitativo -o da natureza da relação substancial pleiteada."

Constitui jurisprudência pacífica que: “a competência material do tribunal afere-se pelos termos em que a ação é proposta e pela forma como se estrutura o pedido e os respectivos fundamentos. Daí que para se determinar a competência material do tribunal haja apenas que atender aos factos articulados pelo autor na petição inicial e à pretensão jurídica por ele apresentada, ou seja à causa de pedir invocada e aos pedidos formulados” (vide Ac. do STJ, de 14.05.2009).

É, pois, a partir da análise da forma como a causa se mostra estruturada na petição inicial que teremos de encontrar as bases para responder à questão de saber qual é a jurisdição competente para o conhecimento da presente ação.

Como resulta da petição está aqui em causa a expropriação da parcela 73 destacada do prédio dos aqui autores e da parcela 76.1 a destacar de um prédio rústico onde se encontrava um caminho de servidão de servidão para o prédio dos autores, caminho esse que foi expropriado em 300 metros.

E que, essa parte de caminho de servidão expropriado ocupado pelo consórcio construtor implicou que o mesmo deixasse de poder ser utilizado para dar acesso à parte sul do seu prédio, o que lhes causou os prejuízos que identifica.

Sendo que, o próprio relatório da “vistoria ad perpetuam rei memoriam” relativo à parcela 73, efectuado em Maio de 2009, se alude à necessidade refazer o aceso a uma das plataformas.

E que, desde que o caminho foi cortado em finais de 2009 sofreram imensos prejuízos.

Podemos, assim, dizer que os danos relativos à falta de acesso ao seu prédio ocorreu na sequência da expropriação de duas parcelas de terreno, uma que lhes pertence e que foi dividida em duas partes, e outra pertencente a um terceiro, na qual se encontrava parcialmente implantada a servidão de passagem cujo reconhecimento peticionam na al.b) do petitório “b) - Reconhecer a favor do prédio dos A.A. uma servidão de passagem no local por eles assinalado nas plantas juntas como D/4 e D/5, de forma a permitir o acesso de pessoas e veículos, nomeadamente agrícolas, nos termos em que se verificou até cerca de 3 anos antes e desde tempos imemoriais até há cerca de 3 anos”.

Daí que requeiram aos réus a construção de um acesso à parte sobrante do seu prédio, como se haviam comprometido no âmbito da expropriação a que foram sujeitos

Como resulta do art. 4º do Código das Expropriações na redacção da Lei n.º 56/2008, de 04/09:

“(...) 6 - O proprietário e os demais interessados têm direito a ser indemnizados dos prejuízos directa e necessariamente resultantes de o bem ter estado sujeito a expropriação.

7 - A indemnização a que se refere o número anterior é determinada nos termos do presente Código, utilizando-se, na falta de acordo, o processo previsto nos artigos 42.º e seguintes, na parte aplicável, com as necessárias adaptações.”

A causa de pedir na presente acção é, pois, um prejuízo efectivo resultante do processo expropriativo.

Na verdade, como os autores alegam, foi expropriada uma parcela do seu prédio assim como uma parcela de um terreno que integrava um caminho de servidão ao seu prédio.

Da forma como vem articulada a petição a falta de acesso ao prédio dos AA resulta da expropriação de uma parcela de um caminho de servidão pertencente a terceiro e que tornou o seu prédio inacessível.

Como o mesmo invoca no art. 43º da petição, no próprio relatório da “vistoria ad perpetuam rei memoriam” relativo à parcela 73, efectuado em Maio de 2009, se alude à necessidade refazer o aceso a uma das plataformas.

Está, assim, aqui em causa um pedido de reconhecimento de um direito de propriedade e de um direito de servidão, que, face a um procedimento expropriativo, e respectiva posse, para construção da auto-estrada A4/IP4, afectou e inviabilizou o exercício desses direitos.

Pelo que, estariam em causa prejuízos que advieram para os aqui autores da expropriação de um caminho que servia o seu prédio acrescido da forma como foram executadas as obras no mesmo.

Contudo, não vieram os autores lançar mão da arbitragem prevista no art. 38º do CE na redacção da Lei n.º 67-A/2007, de 31/12, nem de outros mecanismos aí previstos.

Mas, nem por isso deixam os Tribunais Comuns de ser os competentes.

E, quanto a esta questão tem havido uniformidade da jurisprudência referindo-se a título de exemplo o Acórdão do STA 4326/08.7TBMAI.P1.S1 de 17/01/2012:

“(...) Numa primeira abordagem à questão diremos desde logo que o objecto do presente processo não tem propriamente a ver com qualquer litígio entre pessoas colectivas, antes se prosseguindo nele a fixação da justa indemnização (arts. 1º e 23º do C. Exp.) e, como iremos ver melhor à frente, aqui a Administração actua já despida da sua veste autoritária para se colocar em situação de igualdade perante o particular.

Talvez em razão desta circunstância e por se tratar claramente de matéria do âmbito do direito privatístico[4], o legislador decidiu atribuir, expressamente, a competência para a fixação da indemnização em resultado de uma expropriação, aos tribunais comuns, pelo que face a esta regra específica[5], sempre aquela invocada norma (art. 4º nº 1 al. j) do ETAF), deverá ser afastada.

Como se sabe, a expropriação tem duas fases. A primeira de carácter eminentemente administrativo, de natureza procedimental e como tal, sujeita ao foro dos Tribunais Administrativos[6]. A segunda, de natureza judicial, com vista à fixação da justa indemnização, que só surge quando não exista acordo entre o expropriante e expropriado e que seguirá os trâmites do C. das Expropriações.

E face a este diploma a competência para a fixação da indemnização (por arbitragem) é dos tribunais comuns, como estabelece, de modo expresso, o art. 38º nº 1. Esta mesma competência decorre, igualmente, do que dispõe o art. 51º que estipula que a entidade expropriante deve remeter o processo ao tribunal da comarca da situação dos bens expropriados para os efeitos aí determinados e do art. 52º, todos do C. das Expropriações (de 1999), que estabelece as regras de recurso da decisão arbitral e as consequentes decisões do juiz da comarca.

A este propósito referiu-se apropriadamente no acórdão deste STJ de 30-4-2002 (in www. dgsi.pt.jstj.nsf) que “…a expropriação por utilidade pública reveste dois aspectos: um, que se prende com o Direito administrativo, e o outro, que se prende com o Direito civil. O primeiro é o que se revela nos procedimentos destinados à elaboração da declaração de utilidade pública da expropriação e à concretização desta, que terá lugar mesmo contra a vontade do expropriado, forçado, por motivos de interesse público, a submeter-se aos poderes de autoridade da Administração, que o pode privar, por tais motivos, do seu direito de propriedade; nessa fase encontramo-nos, na verdade, no domínio das relações jurídicas administrativas, isso mesmo se revelando nos termos do nº2 do art. 10º, até ao art. 20º, do Código das Expropriações de 1991, que procuram abreviar a fase conducente à investidura administrativa na posse dos bens. Atingido, porém, esse desiderato, isto é, efectuada a posse administrativa, como se vê do art. 21º do mesmo diploma, passa-se à fase seguinte, que é a da determinação do montante concreto da indemnização; e esta tem de ser a indemnização justa, como se refere nos art.s 1º e 22º desse Código, o que só por si já demonstra que não nos encontramos então perante uma relação jurídica administrativa... Quer dizer: no tocante à extinção do direito de propriedade sobre os bens que lhe pertenciam e ao nascimento do direito de propriedade da entidade expropriante sobre eles, está o expropriado sujeito aos poderes de autoridade da Administração, que actua precisamente no exercício desses poderes, pelo que nos encontramos então no domínio das relações jurídicas administrativas; mas já não o está quanto ao aspecto da determinação concreta do montante indemnizatório, em que a Administração actua despida da sua veste autoritária para se colocar em situação de igualdade perante o particular no litígio judicial destinado à fixação daquele montante, pelo que, nessa fase, já não nos encontramos no domínio das relações jurídicas administrativas. É esta a hipótese dos autos, que apenas foram remetidos ao Tribunal da comarca para determinação do valor da indemnização por falta de acordo quanto a este, sendo que os expropriados não tinham que se sujeitar ao valor que a Administração lhes pretendia pagar precisamente por, a este respeito, não serem reconhecidos à Administração poderes de autoridade. Daí que se entenda não estarmos perante um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa… conduzindo à competência em razão da matéria do Tribunal da comarca …”.

Quer isto dizer e para o que aqui importa, que na segunda face (para atribuição da indemnização ou compensação[7]), a Administração actua já despida da sua veste autoritária para se colocar em situação de igualdade perante o particular e, por isso, entende-se ser adequado a remessa dos autos ao tribunal comum para determinação do respectivo valor da indemnização, pois dada essa situação de paridade, o expropriado não tem que se sujeitar ao valor que a Administração lhe pretende pagar.

Mesmo na hipótese a que alude o art. 6º nº 1 do C. das Expropriações, em que se estabelece que as pessoas colectivas de direito público têm direito a ser compensadas dos prejuízos efectivos resultantes da afectação definitiva dos bens do domínio público a outros fins de utilidade pública, essa mesma norma estipula que a respectiva compensação deve ser determinada por arbitragem nos termos do mesmo diploma (com as necessárias adaptações – nº 2 do mesmo artigo). Significa isto que remetendo o dispositivo para os termos do diploma, face à disposição legal já indicada (art. 38º nº 1), deve-se concluir que serão competentes os tribunais comuns, não só para a fixação do valor da indemnização, mas também para atribuição do valor da compensação em caso de pessoas colectivas de direito público (em que haverá somente transferência de domínio).

Como se assinala no acórdão deste STJ de 30-4-2002 já invocado, desde a entrada em vigor da primeira lei sobre o processo expropriativo (a Lei de 23 de Julho de 1850), sempre se atribuiu a competência para a fixação da indemnização, aos tribunais comuns, por se considerarem mais adequados à defesa dos direitos dos expropriados. Veja-se, por exemplo, o que em momentos mais recentes estabeleceram os arts. 37º do Dec-Lei 438/91 de 9/11 (C. Expropriações de 1991) e 46º nº 1 do Dec-Lei 845/76 de 11/12 (C. Expropriações de 1976). Ambas estas disposições são claras em atribuir a competência para a fixação da indemnização aos expropriados, aos tribunais comuns.

No processo 4197/08.3TBMAI.P1.S1, expropriação que tem como sujeitos os mesmos do caso vertente, a Relação do Porto, de igual modo, entendeu atribuir a competência em razão da matéria aos tribunais administrativos. Este STJ, através de recurso interposto pela expropriada, já se pronunciou sobre a questão tendo, por acórdão de 6-7-2011[8], decidido outorgar, igualmente como o presente acórdão, a competência aos tribunais comuns”.

Em suma, no caso sub judice, a Administração actua já despida da sua veste autoritária para se colocar em situação de igualdade perante o particular e, por isso, entende-se ser adequado a remessa dos autos ao tribunal comum para determinação quer do direito dos autores ao acesso à referida parcela sobrante quer de qualquer valor da indemnização que possa resultar para os mesmos da impossibilidade desse acesso.

E, não obstante na situação dos autos estar em causa a eliminação de um acesso, resultante de processo expropriativo, e não danos relativos à constituição de uma servidão de passagem imposta como decorrência de um precedente acto expropriativo, por maioria de razão chama-se à colação o Ac.do Tribunal de Conflitos 9/2014 de 19 de Junho:

“No caso ora em apreciação, os AA. trataram de efectivar o seu direito à indemnização pelos danos resultantes da constituição da servidão administrativa através da imediata propositura de uma acção condenatória, na forma ordinária, sem que lançassem mão da arbitragem prevista no art. 37º do DL 43335 - norma reguladora da fixação da contrapartida indemnizatória atinente à constituição de uma servidão no quadro da concessão respeitante à Rede Eléctrica Nacional, nos termos da qual os proprietários dos terrenos ou edifícios utilizados para o estabelecimento de linhas eléctricas serão indemnizados pelo concessionário ou proprietário dessas linhas sempre que daquela utilização resultem redução de rendimento, diminuição da área das propriedades ou quaisquer prejuízos provenientes da construção das linhas”.

O valor destas indemnizações será determinado de comum acordo entre as duas partes e, na falta de acordo, poderá ser fixado por arbitragem, desde que assim o requeira um dos interessados” (corpo do artigo 38°).

E, relativamente à matéria dos recursos respeitantes à fase de arbitragem, dispõe o art. 42° desse diploma legal que das decisões proferidas pelos árbitros haverá sempre recurso, nos termos do artigo 8° da Lei no 2063, de 3 de Junho de 1953, esclarecendo o § único que o prazo para o recurso é de oito dias, a contar da notificação da decisão arbitral feita pela Direcção­Geral dos Serviços Eléctricos.

Ou seja: não estamos aqui confrontados com um recurso jurisdicional de decisão arbitral ­ caso em que a competência dos tribunais judiciais se poderia fundar, sem esforço, numa qualificação como dinâmica (para o actual Código das Expropriações) da remissão que o citado art. 42º historicamente fazia para a Lei 2063, reguladora, em 1953, dos recursos em matéria de expropriações por utilidade pública (veja­se o Ac. de 5/6/07, proferido pela Relação de Coimbra no P. 269/06.7TBALB­A.C1) — mas perante uma acção autónoma, em que se visa, nos termos do processo comum, efectivar a obrigação de indemnizar do concessionário por danos (desvalorizaçaÞo do imóvel afectado) decorrentes da constituição de servidão administrativa, cuja legalidade se não controverte.

Na verdade, no caso dos autos, embora a constituição da servidão administrativa em causa nada tenha a ver com a anterior pendência de um processo de expropriação ­ não tendo a servidão de passagem aérea sido imposta como decorrência de um precedente acto expropriativo ­ nem tendo os AA lançado mão do procedimento arbitral previsto no art. 37° do DL 43335 — de configuração essencialmente equiparável ao processo expropriativo, nomeadamente na fase de recurso da decisão arbitral (art. 42° desse diploma legal) optando antes pela propositura de uma acção de condenação, na forma de processo comum, — o que é facto é que o objecto desta acção visa, em termos substanciais, o arbitramento da justa indemnização devida ao proprietário do prédio serviente pela oneração imposta ao seu direito de propriedade, implicando substancial degradaçaÞo do valor venal do imóvel: tal como ocorre na fase do processo expropriativo tradicionalmente atribuída aos tribunais judiciais, o objecto da presente acção visa apurar e efectivar a obrigaçaÞo de indemnizaçaÞo de uma entidade que exerce funçoÞes administrativas por acto lícito, que determinou a ablação ou oneração da propriedade em nome da realização de um interesse público, gerando uma desvalorização do bem ­ que carece de ser ressarcida, de modo a assegurar­se a tutela efectiva do direito de propriedade.

Ora, deverá considerar­se que a competência atribuída aos tribunais judiciais em sede de arbitramento da justa indemnização devida ao proprietário lesado com actos de prossecução lícita do interesse público é uma competência determinada em razão da forma de processo, só abrangendo as pretensões que devam ser apreciadas no âmbito da especial tramitaçaÞo que caracteriza o processo expropriativo, apenas competindo aos tribunais comuns a apreciação dos recursos interpostos de decisões arbitrais (art.38°, n°1, do C. Expropriações)?

Ou pelo contrário, numa perspectiva mais abrangente e substancialista, deverá antes entender­se que compete também aos tribunais judiciais a apreciação e julgamento dos litígios que incidam sobre o arbitramento da justa indemnização ao proprietário dos bens afectados pela lícita ablação ou oneração da propriedade, em nome da realização do interesse público ­ cabendo­lhes a respectiva preparação e julgamento independentemente da forma do processo desencadeado pelo lesado: ou seja, mesmo que ­ como sucedeu no caso dos autos ­ ele tenha optado pela propositura de uma acção de condenação, tramitada na forma comum, em vez de ter desencadeado o procedimento de arbitragem (previsto nos arts. 37º e 42º do citado DL 43335) equiparável à peculiar tramitação do processo de expropriação, obtendo primeiramente uma decisão arbitral ­ e só desta recorrendo para o tribunal judicial?

Considera­se que é esta segunda a solução abrangente que deve ser adoptada, por se afigurar que a competência tradicionalmente atribuída aos tribunais judiciais em sede de arbitramento da justa indemnização ao proprietário, perspectivada como meio de tutela efectiva desse direito fundamental, não deve permanecer circunscrita e delimitada em função do tipo ou da tramitação do processo, abrangendo também os casos em que o lesado optou pela propositura de acção comum (e não apenas aqueles em que a causa comportou a prolação inicial de um juízo arbitral, do qual se pode recorrer para o tribunal comum competente.

É este entendimento amplo que, aliás, tem encontrado apoio na jurisprudência, nomeadamente deste Tribunal de Conflitos: veja­se a situação dirimida no Ac. de 20­10­2011, proferido no conflito 010/11, em que se considerou competente a ordem dos tribunais judiciais para apreciar a questão do pagamento de uma indemnizaçaÞo pela constituição de uma servidão non aedificandi por virtude da expropriação, apesar de esta pretensão se mostrar efectivada em processo comum.

Em idêntico sentido, pode citar­se o Ac. de 24­05­2011, proferido no conflito 02/11, em que se considerou pertencer à jurisdição dos tribunais judiciais a fixação da justa indemnização devida ao expropriado, num caso em que havia sido proposta acção condenatória em que se não questionava a legalidade do acto ablativo da propriedade, apenas se pretendendo a determinação do montante concreto da justa indemnização a atribuir ao particular, fixada segundo critérios que se prendem essencialmente com o valor real dos bens ou do direito pertencente ao interessados.

Saliente­se ainda que em acções, perfeitamente análogas à dos presentes autos, em que se peticiona em processo comum, tramitado desde o seu início perante os tribunais judiciais, o arbitramento da justa indemnização devida pelos danos decorrentes da constituição lícita de servidões administrativas, vem sendo apreciado o respectivo mérito, inclusivamente pelo STJ, que (ao menos de modo implícito) admite a competência material da ordem dos tribunais judiciais para o respectivo julgamento (cfr. por ex., o ac. de 4/10/11, proferido no P. 3409.05.0TbPRD.P1.S1, in CJ n°235, pag. 59; e o ac. de 10/11/11, proferido no P. 1168/06.8TBMCN.P1.S1).

Situam­se, pois, no âmbito da competência material da ordem dos tribunais judiciais as acções que ­ independentemente da forma de processo escolhida pelo autor e da circunstância de ter ou não havido um prévio juízo arbitral, impugnado em via de recurso pelo interessado ­ têm como objecto o arbitramento da justa indemnização devida ao proprietário pela oneração do seu direito, determinante da desvalorização do bem pela constituição lícita de uma servidão administrativa por acto de entidade concessionária deserviço público, mesmo que aquela não seja decorrência de um precedente processo expropriativo».

Em suma, a pretensão dos AA consiste no pagamento de uma indemnização resultante do disposto no artigo 38º do CE, por danos resultantes da eliminação de servidão existente sobre o seu prédio na sequência de expropriação de parte do caminho e dos trabalhos de execução da auto-estrada, a cuja concretização a mesma se destinou, previstas no contrato de concessão celebrado pela Administração com a 1.ª Ré.

E, ainda na criação de um novo acesso que viabilize o trânsito de pessoas e veículos pelo mesmo como resulta do relatório da “vistoria ad perpetuam rei memoriam” relativo à parcela 73, efectuado em Maio de 2009.

Caso se entenda que a reconstituição natural não é possível , pedem que as RR sejam condenadas a pagar indemnização, nos termos do art. 566º CC, a liquidar em execução de sentença.

Daqui resulta que à luz do disposto no nº 1 do artº 4º do ETAF (na redacção, à data em vigor, Lei n.º 20/2012, de 14/05), a competência em razão da matéria, para conhecer da presente acçaÞo pertence à jurisdição comum.

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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste Tribunal de Conflitos em julgar que a competência para a acção cabe aos tribunais comuns.

Sem custas.

Lisboa, 8 de Fevereiro de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Manuel Roque Nogueira – José Francisco Fonseca da Paz – João Moreira Camilo – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Manuel Pereira Augusto de Matos.