Acordam no Tribunal dos Conflitos:

A………… intentou no Tribunal Judicial da Comarca da Guarda, a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra 1º B………., bancário; 2º BANCO ESPÍRITO SANTO S.A. NIPC 500 852 367, com sede social na rua Barata Salgueiro, nº 28 – 6º, 1250 - 044 Lisboa; 3º NOVO BANCO S.A., NIPC 513 204 016, com sede social na Avª da Liberdade, nº 195, 1250-142 Lisboa e 4º FUNDO DE RESOLUÇÃO, pessoa coletiva de direito público com sede na Avª da República, 57, 2º, 1050-189 Lisboa, formulando contra os mesmos os seguintes pedidos:

«Termos em que deverá a presente ação vir a ser considerada procedente, por provada e em consequência, serem os R.R. condenados, em regime de solidariedade, a pagar à A. a quantia de 30.500,00 € (trinta mil e quinhentos euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros vencidos desde 27/09/2012 que nesta data - 20/11/2015 - se cifram em 3.840,49 €, assim como os juros vincendos, todos à taxa legal de 4% ao ano, até integral e efetivo pagamento, e condenados ainda no pagamento da quantia de 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais».

Os Réus contestaram a ação instaurada, suscitando o Fundo de Resolução, para além do mais, a incompetência material dos Tribunais Judiciais para conhecer da presente ação na parte que lhe diz respeito.

A ação prosseguiu seus termos e por despacho de 14 de dezembro de 2016, o Juiz da Comarca da Guarda conheceu da sua competência para os termos subsequentes do processo, declarando-se materialmente incompetente e julgando competentes os Tribunais, da Jurisdição Administrativa, nos termos e com os fundamentos seguintes:

«2.) Da incompetência material dos tribunais cíveis

De acordo com o artigo 211, nº1 da Constituição da República Portuguesa, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.

O artigo 64° do Código de Processo Civil determina que "são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional".

O caráter residual da competência dos tribunais comuns resulta ainda do art.º 18°, nº 1 da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (L.O.F.T.J), aprovada pela Lei n° 3/99, de 13 de janeiro, quando estabelece: "são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional". Esta lei foi alterada pela Lei n° 52/2008 de 28/08 cujo art.º 26º, embora com redação algo distinta, diz o mesmo.

Atualmente, o art.° 80.º n° 1 da Lei da Organização do Sistema Judiciário - Lei n.º 62/2013 de 26 de agosto - diz igualmente que "compete aos tribunais de comarca preparar e julgar os processos relativos a causas não abrangidas pela competência de outros tribunais".

De acordo com o art.º 212°, n° 3 da Lei Fundamental, que delimita o campo de intervenção jurisdicional dos tribunais administrativos, estes têm por objetivo a resolução de litígios de natureza administrativa e fiscal.

O art.° 1º n° 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de fevereiro, que "os tribunais da jurisdição administrativa são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais".

A relação jurídico-administrativa pode ser definida, seguindo-se a doutrina, como aquela em que um dos sujeitos, pelo menos, é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, atuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido". Por regra, à jurisdição administrativa só interessam as relações administrativas públicas, as reguladas por normas de direito administrativo, aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, atue na veste de autoridade pública, munido de um poder de imperium, com vista à realização do interesse público legalmente definido.

No regime legislativo anterior à entrada em vigor do atual ETAF, aprovado pela Lei n° 13/2002, de 19 de fevereiro a qualificação dos atos praticados pelos titulares de órgãos ou agentes de uma pessoa coletiva pública, (de gestão pública ou de gestão privada) constituía o critério basilar para a delimitação do âmbito de atuação (competência) das duas ordens de jurisdição (tribunais administrativos/tribunais comuns). Enquanto que nos atos de gestão pública há normas que conferem poderes de autoridade para a prossecução de interesses públicos, disciplinam o seu exercício ou organizam os meios necessários para esse efeito, os atos de gestão privada surgem no âmbito da atividade desenvolvida pela Administração no exercício da sua capacidade de direito privado, procedendo como qualquer outra pessoa no uso das faculdades conferidas por esse direito, estando submetidos às regras de direito civil ou comercial. Nas atividades de gestão pública reflete-se o poder de soberania ou o ius imperium próprio da pessoa coletiva pública e em cujo regime jurídico transparece, consequentemente, o nexo de subordinação existente entre os sujeitos da relação, característico do direito público.

Mas sobretudo, o que define um ato de gestão pública é que a atividade levada a cabo pela entidade pública ou equiparada se destine a realizar um fim típico ou específico dele.

Ora, com a redação introduzida pela Lei nº 59/2008, de 11/09, alterou-se o entendimento acerca do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, delimitado no art.° 4º do ETAF, que dispõe:

“1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objeto:

a) Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos (dos particulares diretamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;

b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por pessoas coletivas de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal, bem como a verificação da invalidade de quaisquer contratos que diretamente resulte da invalidade do ato administrativo no qual se fundou a respetiva celebração;

c) Fiscalização da legalidade de atos materialmente administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas, ainda que não pertençam à Administração Pública;

d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos;

e) Questões relativas à validade de atos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;

f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objeto passível de ato administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspetos específicos do respetivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que atue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;

g) Questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa;

h) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos;

i) Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público;

j) Relações jurídicas entre pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, no âmbito dos interesses que lhes cumpre prosseguir;

l) Promover a prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas, e desde que não constituam ilícito penal ou contra ordenacional;

m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;

n) Execução das sentenças proferidas pela jurisdição administrativa e fiscal.

2 - Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade."

Não temos dúvida de que o legislador, com a supra referida alteração legislativa, quis alargar a competência dos tribunais administrativos, nomeadamente quando possa estar em causa a responsabilidade extracontratual das entidades públicas.

Ora, no caso dos autos, lendo e relendo os articulados, entendemos que a competência para a decidir caberá aos tribunais administrativos.

Não apenas pela qualidade de um dos Réus, mas, sobretudo, pela forma como é configurada a ação, definida pelo pedido e causa de pedir, isto é, com os objetivos prosseguidos pela ação.

É demandado, em solidariedade com os demais, o Fundo de Resolução, que é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia financeira que funciona junto do Banco de Portugal - art.º 153º do RGICSF.

Regendo-se por normas de direito administrativo, foi criado para possibilitar ao Governo Português aplicar medidas de resolução em instituições sujeitas ao Banco de Portugal, nomeadamente de transferência de ativos e passivos de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos - vide art.º 145ºG do RGICSF.

Tais medidas, segundo o legislador, visam acautelar os Interesses dos contribuintes, a confiança dos depositantes, acautelar o risco sistémico e assegurar a continuidade dos serviços financeiros essenciais, - art.º 145ºA.

Foi para zelar por esses interesses públicos que o Banco de Portugal deliberou, em 13/08/2014 aplicar a medida de resolução do BES e criação do Novo Banco.

Ora, ainda que a A. diga que demanda o quarto Réu na qualidade de acionista único do Novo Banco, percebe-se do seu douto arrazoado e também das contestações dos demais intervenientes que assim não é.

Na verdade, percebe-se da p.i que os alegados danos sofridos pelos clientes do BES advieram ou têm como causa direta a imposição determinada pelas ditas resoluções do Banco de Portugal de criação do Novo Banco e da não transferência dos passivos ou responsabilidades para este último.

Do mesmo modo, a diferenciação entre capitais seguros constantes de depósitos de capitais de risco ou investimentos, seja em papel comercial seja em ações preferenciais ou outros que envolvam risco, para restituir aos clientes apenas os montantes relativos aos primeiros, não terá sido uma decisão das instituições bancárias aqui demandadas (e violação de qualquer cláusula do contrato) mas uma imposição decorrente de norma de direito público emanada por uma entidade pública.

O que está em causa, parece-nos, sempre ressalvando melhor entendimento, não é o incumprimento unilateral de contratos de depósito bancário, mas a atuação dos Réus em cumprimento de resoluções impostas pelo Banco de Portugal.

E foi a diferenciação entre capitais seguros e de risco e quais eram ou não assumidos ou transferidos para o Novo Banco, de acordo com tais resoluções, que terá provocado a alegada lesão patrimonial e não patrimonial.

Dito de outro modo, as alegadas violações do dever de informação e lealdade por parte dos RR seriam inócuas para a produção de danos, não fora as instruções / ordens / normas do Banco de Portugal.

Daí que, quando os A se dirigiram ao Banco para levantar o montante que aí possuíam, lhes terá sido dito que "O Banco de Portugal não o autorizava de momento" - vide art.º 28.º da petição inicial.

Não fora as decisões administrativas, de duas uma: ou o montante investido pelos AA nas várias ações ainda aí permaneceria e teria de ser restituído ou tudo se passaria como um negócio civilista comum, sujeitando-se a entidade bancária a uma condenação e eventual execução ou até processo de insolvência, nos quais os credores reclamariam os seus créditos e seriam pagos (ou não) nos termos normais.

Face a tais deliberações do Banco de Portugal, alteraram-se as circunstâncias de facto e de direito, já que os "passivos" foram transferidos para uma outra entidade.

Não estamos, por isso, cremos, perante um caso de natureza meramente civilista, mas antes perante relações jurídicas complexas que envolvem entidades públicas e normas de direito administrativo.

O Fundo de Resolução é aqui demandado, não enquanto acionista - sendo certo que gozando o Novo Banco de personalidade jurídica mal se perceberia que se demandasse o acionista, atento o disposto no art.º 271º do CSC - mas justamente enquanto entidade com autonomia financeira, receitas e património próprio para prestar apoio financeiro à aplicação das medidas de resolução.

Como o próprio refere na sua contestação, foi demandado "por via das atribuições que lhe são cometidas no art.º 153º C do RGICSF e artº 1º do Regulamento do Fundo de Resolução”.

Ao ser demandado em regime de solidariedade com os demais RR, terá de ser apreciada (ainda que para absolver) a sua responsabilidade civil extracontratual.

Note-se que a causa de pedir desta ação é complexa, já que envolve contratos de natureza privada e violação de normas jurídicas civis e administrativas, ou seja, o pedido indemnizatório tanto se funda em responsabilidade contratual como extracontratual.

Mas no que respeita ao Fundo de Resolução, a sua responsabilidade só poderá ser extracontratual, já que nenhum contrato celebrou com os AA e por violação de normas de direito administrativo.

E sendo o Réu uma pessoa de direito público, são os TAF os competentes para aferir da eventual responsabilidade - alínea g) do nº 1 do ETAF.

Mas diga-se ainda, que a decisão da causa está dependente da análise de várias normas de direito administrativo, desde logo a interpretação e validade das sobreditas Resoluções do Banco de Portugal, à luz de critérios do interesse público invocados para a sua emanação.

Só interpretando as resoluções, à luz de normas e princípios de direito público se poderão decidir outras questões aqui suscitadas, desde logo a da legitimidade passiva do BES e do Novo Banco SA.

Mas os próprios interesses dos contribuintes em geral e dos AA em particular, enquanto alegadamente lesados, têm de ser aferidos enquanto decorrentes de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal, a saber, a criação do Fundo e do Novo Banco, pelo que também nos termos da alínea a) do n° 1 do citado art.º 4° se nos afigura ser a jurisdição administrativa a competente.

Note-se que a Resolução do Banco de Portugal de dezembro de 2015, que teve por intuito clarificar a anterior no que respeita ao que foi ou não transferido para o Novo Banco SA, face ao número de ações intentadas e pedidos dos tribunais, refere, nos pontos 16 e 17, claramente que o definido nessa resolução só poderá ser atacado pelos meios previstos na legislação do contencioso administrativo de acordo com o disposto no mi.º 145 AR e que qualquer decisão que a contrarie constitui um desvio à regra da competência dos tribunais administrativos.

No caso, sendo pedida indemnização a suportar solidariamente por todos os RR, não existe forma de conhecer da responsabilidade dos demais.

E mesmo que pudesse, ainda assim a causa de pedir está irremediavelmente, cremos, ligada à interpretação e validade de normas de direito público para as quais não se tem competência.

Já os Tribunais Fiscais podem conhecer da responsabilidade de particulares demandados nestes termos - vide art.º 4º nº 2 do ETAF.

Aliás, é do nosso conhecimento funcional que pendem várias ações idênticas nos TAF e que, atenta a complexidade das mesmas, pelo Sr. Presidente terá sido requerido ao STA, nos termos do art.º 93.º n.º 1 b) do CPTA, um parecer vinculativo sobre as causas.

Tal requerimento aguardará, decisão do STA e enquanto a mesma não é proferida, têm sido suspensas as ações aí pendentes.

Ao que se sabe, a questão da incompetência dos TAF não foi aí suscitada, havendo toda a conveniência, para os cidadãos que recorreram aos vários tribunais, que as suas questões sejam decididas pelo mesmo tribunal.

Por todo o exposto, este tribunal decide julgar-se incompetente, em razão da matéria, para o julgamento da presente causa e, por conseguinte, decide absolver os RR da instância - art.ºs 96º nº 1 a), 97º e 278º n° 1 a) do CPC.

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Custas pela A. nos termos do art.º 527º do CPC e art.º 6º do RCP.

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Notifique, sendo o requerente que, após trânsito, poderá requerer a remessa dos autos para os TAF - art.° 99 n° 2 primeira parte do CPC.

Valor da causa: 36.840,49 €.»

Remetido o processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, este Tribunal conheceu também da sua competência para os termos da presente ação, tendo declarado a sua incompetência material, por despacho de 26 de maio de 2017, com os fundamentos seguintes:

«III.II. Atenta a factualidade reproduzida em 1) e em 2), constata-se que a Autora intentou uma ação fundada na responsabilidade civil emergente da violação de obrigações pré-contratuais e contratuais (violação do dever de informação, violação do dever de diligência, violação do dever de lealdade, violação do dever de transparência), com origem em contratos de depósito (e, subsidiariamente, de intermediação financeira) celebrados com entes privados, ao abrigo e regidos por disposições normativas de direito privado.

Assim, examinada a forma como a Autora configurou a presente ação, a mesma não diz respeito à responsabilidade extracontratual, mas sim a responsabilidade contratual, eventualmente emergente de deveres acessórios de conduta ou deveres de boa-fé e de informação pré-contratuais.

Com efeito, os contratos que a Autora alega ter celebrado não revestem as características de administratividade consignadas na alínea e), n.º 1, do art.º 4.º do ETAF, pelo que, por esta via, está excluída a competência dos tribunais administrativos. Por outro lado, mesmo que se admita que a matéria é complexa - e não inteiramente subsumível ao regime da responsabilidade civil contratual -, sendo necessário convocar o regime da responsabilidade civil extracontratual, ainda assim, não se encontra preenchida nenhuma das alíneas do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF. Ademais, para que se tivessem por preenchidas as previsões normativas das alíneas f), g) e h) do nº 1 do art.º 4 º do ETAF teria de decorrer da petição inicial que o facto gerador de responsabilidade era imputado pela Autora a pessoas coletivas, órgãos, funcionários, agentes, trabalhadores ou demais servidores públicos, ou sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público - o que não é o caso dos autos. De notar, que o disposto no n.º 2, do art.º 4.º do ETAF não pode ser convocado para a atribuir a competência aos tribunais administrativos para conhecer da presente ação; na medida em que tal norma ["... pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade ... "] se limita a estender a competência aos casos em que a par do comportamento de entes públicos ou entes privados sujeitos ao regime da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público concorreram para a produção dos danos entes privados, cuja responsabilidade não caberia aos tribunais administrativos dirimir. Consequentemente, o campo de aplicação desta norma circunscreve-se àqueles casos em que, em ações de responsabilidade, se demandam entes públicos ou entes privados sujeitos ao regime substantivo de responsabilidade dos entes públicos, ao abrigo das alíneas f), g), e h), do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF, permitindo-lhe, também, que sejam demandados, nos tribunais administrativos, o(s) ente(s) privado(s) que concorreu(eram) para a produção dos danos. Em suma, o art.° 4.°, n.º 2, do ETAF não prescinde que o autor, na petição inicial, impute o comportamento gerador de responsabilidade a uma das entidades referidas nas alíneas f), g), e h).

Reitera-se que, analisada a petição inicial, constata-se que a Autora pretende sustentar o pedido de indemnização em comportamentos que imputa (i) ao funcionário do Banco Espírito Santo, S.A., (ii) ao Banco Espírito Santo, S.A., e (iii) ao Novo Banco, S.A. - sendo que nenhuma das entidades se inclui nas previsões normativas das alíneas f), g), e h), do n.º 1, do art. 4.º do ETAF. De notar, que a Autora não imputa ao Fundo de Resolução qualquer comportamento no qual pretenda sustentar o seu direito de crédito (e, como esclareceu no final da sua petição inicial, apenas o indicou como Réu na qualidade de acionista do Réu, Novo Banco, S.A.).

Acresce que, em caso algum, a Autora imputa os danos que sofreu à atuação do Banco de Portugal que conduziu à criação do Novo Banco, SA, e à definição dos direitos e obrigações a transferir para este último. Com efeito, na petição inicial, não se vislumbra uma única contestação de qualquer decisão do Banco de Portugal relativamente à resolução do Banco Espírito Santo, S.A., à criação do Novo Banco, S.A., nem quanto aos bens, direitos e obrigações a transferir, ou não, para o Novo Banco, S.A. A Autora claramente identificou que os factos nos quais pretende sustentar a violação de deveres pré-contratuais e contratuais se situam a montante de qualquer atuação do Banco de Portugal e a montante da criação do Novo Banco, S.A., pois, no fundo, o que a Autora afirma é que se não fora a atuação do funcionário do Banco Espírito Santo, S.A., ora 1.º Réu, não teria celebrado o contrato.

Ante o exposto, não se poderá sufragar o entendimento, segundo o qual, em sede perfunctória, a ação seria improcedente porque o dano foi causado pela atuação de uma entidade pública que a Autora não demandou, para concluir pela incompetência material - porque a questão da competência jurisdicional não depende do mérito da ação.

(...)

Cumpre, ainda, pronunciarmo-nos sobre o alegado pelo Réu, Fundo de Resolução, que pugnou pela improcedência da exceção por este Tribunal suscitada. A este respeito, alegou, em síntese, que a causa de pedir invocada pela Autora no que lhe dizia respeito radicava na titularidade por ele do capital social do Réu, Novo Banco. S.A., e que a sua relação jurídica com o Réu, Novo Banco, S.A., era regida por normas jurídico-administrativas, constantes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras. Para tanto, o Réu, Fundo de Resolução, fundamenta a sua posição no art.º 2.º, n.º 2, alíneas f), g), e j), no art.º 37.º, n.º 1, alínea f), ambos do CPTA, e no art.º 4.º, n.º 1, alíneas a), o), e n.º 2, do ETAF.

Ora, as disposições do CPTA citadas pelo Réu não relevam em sede de competência - a qual deve ser aferida em face do artigo 212.º, n.º 3, da CRP, concretizado no artigo 4.º do ETAF [neste sentido, vide, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., p. 156), para quem, “... o principal mérito que resultou da revisão de 2015 do artigo 4.º do ETAF foi o de tornar claro, em termos metodológicos, que, como vínhamos defendendo até aqui, o ponto de referência que, na economia do artigo, deve ser adotado para determinar, perante um caso concreto se determinado litígio deve ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos e fiscais ou dos tribunais judiciais não reside, em primeira linha, no critério constitucional da relação jurídica administrativa ou fiscal. Por esse motivo esse critério passou a ser enunciado numa alínea final do n.º 1 do artigo 4.º, como critério de aplicação subsidiária e residual. Na verdade, o que, em primeiro lugar, cumpre indagar é se, sobre a específica matéria em causa, existe disposição legal que, independentemente desse critério, dê resposta expressa à questão da jurisdição competente. (...) É, pois, só em relação em relação às matérias que, nem legislação avulsa, no artigo 4.º do ETAF, são objeto de específica atenção do legislador, que cumpre lançar mão do critério da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF. Isto, na prática, significa que só em relação a um universo residual de situações se torna necessário resolver a questão da delimitação do âmbito da jurisdição por aplicação direta desse critério. (...) O preceito [art.º 4.º, n.º 1, alínea a), do ETAF] remete, assim, sem outra densificação, para a natureza administrativa das relações jurídicas em que se inscrevem as situações jurídicas em causa. Por esse motivo, não se reveste, a nosso ver, de relevo autónomo em relação ao critério da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º, em cuja aplicação se dilui..."]. Assim sendo, é de concluir, em face dos termos em que a ação é proposta, que caso se esteja perante uma matéria incluída em alguma das alíneas b) a n), do n.º 1 do art.º 4.º, do ETAF, a competência somente caberá aos tribunais administrativos se estiver preenchida a previsão normativa de alguma dessas alíneas.

Relembramos que a presente ação foi intentada como respeitando a matéria contratual de responsabilidade extracontratual. Ora, o legislador determinou especificamente, nas alíneas e), f), g) e h) do n.º 1, do art.º 4.º do ETAF, quais eram as questões que em matéria contratual e de responsabilidade civil extracontratual cabiam aos tribunais administrativos decidir; sendo que a matéria patente nos autos não é subsumível em nenhuma das referidas alíneas.

Acresce que a Autora demandou o Réu, Fundo de Resolução, por entender que, enquanto único titular do capital do Réu Novo Banco, S.A., deveria responder perante ela - o que é manifestamente insuficiente para atribuir a competência aos tribunais administrativos para conhecer da ação intentada (aliás, a Autora só se refere ao Fundo de Resolução exclusivamente no artigo 88.º da petição inicial supra reproduzido e o qual se inclui no capítulo dedicado à legitimidade das partes). Assim, da leitura da petição inicial resulta que a Autora demandou, à cautela, o Fundo de Resolução, desde logo, para que a sua pretensão não claudicasse por razões meramente processuais [Neste sentido, vide, o douto Acórdão do VENERANDO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA, proferido em 10 de novembro de 2016, no âmbito do Processo n.º 26688/15.0T8LSB-A.L1, segundo o qual, "... nenhum impedimento legal existe para que o Fundo de Resolução possa ser demandado, sendo certo ainda que a sua natureza de direito público não afasta, em tese, a possibilidade de ser demandado nos Tribunais Cíveis, desde que na relação jurídica que está subjacente à demanda esteja desprovido de prerrogativas de ius imperium (...) Com efeito, a circunstância de o Banco de Portugal ter deliberado em 29 de dezembro de 2015, no sentido de que "compete ao Fundo de Resolução neutralizar, por via compensatória junto do Novo Banco, os eventuais efeitos negativos de decisões futuras, decorrentes do processo de resolução, de que resultem responsabilidades ou contingências", lança "dúvida fundamentada" sobre os sujeitos da relação material controvertida ... "]. Todavia, a demanda do Réu, Fundo de Resolução, não tem a virtualidade de transfigurar a relação jurídica patente nos autos numa relação jurídico-administrativa. De notar que o Réu, Fundo de Resolução, argumenta que a relação jurídica material controvertida que a Autora invoca para o demandar estabelece-se entre si e o Réu, Novo Banco, S.A., e que a mesma é disciplinada por normas de direito administrativo, entendidas como aquelas que atribuem prerrogativas de autoridade ou impõe deveres, sujeições ou limitações especiais. É sabido que a competência material residual das alíneas a) e o) do n.º 1, do art.º 4.º do ETAF deve ser aferida atendendo à configuração da relação jurídica material controvertida entre a Autora e o Réu. Assim, será quando tal relação seja disciplinada por normas de direito administrativo que as alíneas a) e o), do n.º 1, do art.° 4.º do ETAF atribuem competência aos tribunais administrativos para decidir a ação. Por conseguinte, a relação jurídica que o autor alegue existir ente um réu ente privado e um réu ente público ou ente privado sujeito a disciplina de direito administrativo só releva para atribuir competência aos tribunais administrativos no caso de se considerar preenchida a previsão normativa do art.º 4.º, n.º 2, do ETAF. E tal não é o caso da presente ação, porquanto tal norma não prescinde que a Autora impute o evento gerador de danos a um ente público ou ente regido por normas direito administrativo – o que, in casu, a Autora não fez. Ademais em caso algum, na petição inicial, a Autora alude a uma qualquer relação jurídica administrativa, nem invoca uma qualquer norma que possa ser qualificada como norma de direito administrativo (sendo que, mesmo no artigo 88.º da petição inicial, a Autora não invoca quais as normas em que pretende sustentar a responsabilidade do Fundo de Resolução).

Na sua pronúncia, o Réu, Fundo de Resolução, examina as normas do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, nelas vendo notas de administratividade, convocando especificamente os arts. 153.º-B a 153.º-U, 145.º-B, 145-G, e 145.º-I, para afastar a aplicação do Código das Sociedades Comerciais.

Todavia, não podemos perder o ponto de referência para aferir da competência material e tal ponto de referência é, inequivocamente, a forma como a ação foi configurada pela Autora na sua petição inicial. Na ótica do Réu, Fundo de Resolução, a competência para conhecer da presente ação caberia à jurisdição administrativa, na medida em que o pedido da Autora é fundamentado contra si na apelidada qualidade de acionista do Novo Banco, SA. Cumpre esclarecer que, para que se pudesse ver nessa alegação a convocação à lide de uma relação jurídico-administrativa o Réu, Fundo de Resolução, teria que invocar um bloco normativo que regulasse a sua responsabilidade perante os anteriores credores do Banco Espírito Santo, SA, e atuais credores do Novo Banco, SA, em relação ao qual se pudesse afirmar que o mesmo inclui normas de direito administrativo - o que não fez. Com efeito, o bloco normativo que invoca diz respeito à disciplina da medida de resolução, contra a qual a Autora não se insurge [cf. arts. 145.º-B, 145.°-G, 145.°-I, e arts. 153.º-B a 153.º-U, todos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras]. É com o apelo a tais normas que o Réu, Fundo de Resolução, conclui que o regime do Código das Sociedades Comerciais na parte em que alegadamente permite a responsabilização direta dos acionistas únicos de sociedades comerciais não lhe é aplicável. Em suma, tal Réu pretende demonstrar que o Código das Sociedades Comerciais não lhe é aplicável porque a teleologia subjacente às suas disposições não se coaduna com o seu regime jurídico constante do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras. Todavia, sempre se dirá que a questão de saber se o Código das Sociedades Comerciais, na parte em que disciplina a responsabilidade direta dos acionais perante os credores de uma sociedade é, ou não, aplicável ao Réu, Fundo de Resolução, não é uma questão própria de uma relação jurídico administrativa, ainda que para se concluir num sentido ou noutro se venha, eventualmente, a fazer apelo, designadamente no âmbito de um argumento teleológico-sistemático, a normas que possam possuir natureza administrativa respeitantes ao regime jurídico da medida de resolução, ao regime jurídico do banco de transição ou à natureza, orgânica e atribuições do Fundo de Resolução.

*

Em síntese, conclui-se que os tribunais administrativos não são competentes para conhecer da presente ação na medida em que, desde logo, a competência em razão da jurisdição se afere pela forma como a Autora configurou a ação. Assim, tendo a Autora configurado a ação como dizendo respeito a relações contratuais, não se mostra preenchida a alínea e), do n.º 1, do art.º 4.º do ETAF. Ademais, ainda que se entendesse que pelo modo como a Autora configurou a ação, a mesma respeita a responsabilidade civil extracontratual, não se encontram preenchidas as alíneas f), g) e h), do n.º 1, do art.º 4.º do ETAF. Acresce que também não se mostra preenchida a previsão normativa do art.º 4.º, n.º 2, do ETAF, porquanto a Autora não imputa o facto gerador da responsabilidade a um ente público ou ente privado sujeito a disciplina de direito administrativo e tal norma exige-o. Mais, a demanda do Réu, Fundo de Resolução, na qualidade de único acionista do Réu, Novo Banco S.A., traz à lide a questão de saber se o primeiro responde diretamente perante os credores do segundo, sem que a Autora pretenda fundar tal responsabilidade em normas de direito administrativo. Finalmente, mesmo considerando o enfoque que o Réu, Fundo de Resolução, deu à questão da sua demandada na qualidade de único acionista do Réu, Novo Banco S.A., o apelo que faz ao bloco normativo do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (putativamente integrador de normas de direito administrativo) serve apenas o propósito de sustentar a recusa da aplicação do regime do Código das Sociedades Comerciais na parte em que alegadamente permite a responsabilização direta dos acionistas únicos de sociedades comerciais não lhe é aplicável (e saber se o Código das Sociedades Comerciais, na parte em que disciplina a responsabilidade direta dos acionais perante os credores de uma sociedade é, ou não, aplicável ao Réu, Fundo de Resolução, não é uma questão própria de uma relação jurídico administrativa ainda que para se concluir num sentido ou noutro se venha, eventualmente, a fazer apelo as normas de direito administrativo no uso de um argumento teleológico-sistemático).

Ante o exposto, este Tribunal afigura-se incompetente, em razão da jurisdição, para conhecer dos presentes autos, cuja relação jurídica não detém cariz jus-administrativo.»

Remetido o processo a este Tribunal dos Conflitos, nos termos dos artigos 109.º e ss. do Código de Processo Civil, foi o processo submetido a parecer do Ministério Público, vindo o Exm.º Procurador-Geral Adjunto a pronunciar-se no sentido da atribuição da competência aos Tribunais Judiciais.

Distribuída cópia eletrónica do projeto de acórdão pelos Exm.ºs Juízes Adjuntos.

Cumpre decidir.

«1. A A. tem como formação académica a antiga 4ª classe, atualmente denominada de 4° ano de escolaridade.

2. Em meados de 1966 emigrou com seus pais para França.

3. Onde desde então reside com os mesmos.

4. Trabalhando nesse mesmo país como operária numa fábrica de cartonagem.

5. Durante toda a sua vida a A. depositou as suas poupanças em instituições bancárias portuguesas, principalmente no Banco Espírito Santo aqui segundo R.

6. Nos últimos anos o gestor da conta da A. neste banco era o Sr. B…………., pessoa que a contatava pessoalmente e quem lhe geria de facto os seus depósitos bancários.

7. Funcionário que trabalhava sob as ordens, direção e fiscalização do aqui 2º R. Banco Espírito Santo, e nas instalações deste, na Guarda.

8. A principal conta da A. no Banco Espírito Santo tinha o n.º…………..

9. A partir desta conta, ou de outras, a ela associadas ou não, a A. sempre rejeitou frontal e inequivocamente quaisquer propostas de aplicações ou depósitos de risco.

10. Concretamente, não aceitava investir dinheiro em produtos como fossem ações e obrigações, ou outros, que pudessem pôr em risco a totalidade ou parte do capital, assim como os respetivos juros.

11. Até porque a A. não tinha, nem tem, conhecimentos nem experiência na área dos investimentos económicos ou financeiros.

12. Desconhecendo igualmente o vocabulário e terminologia usados neste âmbito.

13. Desconhecendo, nomeadamente, o que são valores mobiliários.

14. Sendo seu propósito único depositar com segurança as suas poupanças em instituição bancária credível e reconhecida no mercado.

15. De modo a ver assegurada a sua reforma e necessidades de dinheiro a partir dos juros que tais depósitos lhe gerariam.

16. Razão pela qual a A. nunca aceitou, nem aceitaria, aplicar os seus recursos económicos, o que vale dizer, o seu dinheiro apurado ao longo de uma vida de trabalho, em produtos financeiros de qualquer natureza, rejeitando sempre propostas de aplicação de risco.

17. Durante todos os anos em que foi cliente do Banco Espírito Santo apenas autorizava a aplicação dos seus recursos em depósitos a prazo.

18. No decurso dos meses de verão de 2012 o 1º R. B………contatou a A. dizendo-lhe que deveria aplicar parte das suas poupanças numa nova aplicação de depósitos a prazo, que lhe garantia a totalidade do capital nos respetivos vencimentos, bem como juros à taxa líquida de 5,20% ao ano.

19. Denominada POUPANÇA PLUS 24 meses.

20. Informando-a ainda que tal aplicação constituía uma conta a prazo especial para emigrantes por dois anos.

21. Expressão que desde logo convenceu a A. de que assim seria, ou seja, que se trataria de um meio seguro para constituir depósitos à ordem das suas poupanças, lucrando com isso um juro considerável, uma vez que eram produtos específicos para emigrantes.

22. Face a tais explicações dadas pelo R. B……….. a A. confiou no BES e na pessoa do seu funcionário, com quem aliás já lidava há vários anos, e autorizou a constituição do referido depósito.

23. Assim, em 27/09/2012 o Banco Espírito Santo debitou na conta da A., nº 000116024805 a quantia de 30.500,00 € (trinta mil e quinhentos euros), para constituir a aplicação denominada POUPANÇA PLUS 24 meses - vide documento nº1.

24. Quantia que deveria ser aplicada a prazo de 24 meses, com vencimento em 22/09/2014 à taxa de juro líquida de 5,20 % ao ano.

25. Prevendo desde logo que na data do seu vencimento - ou seja - em 22/09/2014-, lhes renderia um juro de 3.194,03€ (três mil, cento e noventa e quatro euros e três cêntimos).

26. Sobre tal depósito, reitera-se, o R. B……….. afiançou e garantiu à A., que se tratava de um depósito especial a prazo, especialmente vocacionado para as poupanças dos emigrantes e emigrantes aposentados, e quer o capital quer os juros estavam garantidos, não correndo a A. Qualquer risco de perder o respetivo capital.

27. Apenas perdendo eventualmente alguns juros caso levantasse antecipadamente o capital antes do vencimento do referido depósito.

28. Mesmo depois da aplicação da medida de resolução ao Banco Espírito Santo, determinada pelo Banco de Portugal em 03/08/2014, o referido funcionário, agora funcionário do NOVO BANCO, bem como outros funcionários do balcão da Guarda, garantiram mais uma vez à A. que o capital e juros da referida aplicação estavam garantidos.

Ora,

29. Após o vencimento da referida aplicação a prazo, que ocorreria em 22/09/2014 a A. pretendeu levantar os montantes referidos, tendo então sido informada pelos funcionários da agência da Guarda do NOVO BANCO - instituição bancária que sucedeu ao 2° R. BANCO ESPÍRITO SANTO -, que não podia levantar de imediato o seu dinheiro porque "o Banco de Portugal não o autorizava de momento".

30. Mas que ficasse sossegada pois o depósito estava garantido, que continuava a render juros, e que tinha sido transferido para o NOVO BANCO.

31. E que o NOVO BANCO era a mesma coisa que o BANCO ESPÍRITO SANTO, só que mais forte e com maior solidez financeira.

32. Durante cerca de meio ano os funcionários do balcão do agora NOVO BANCO da Guarda continuavam a informar a A. no mesmo sentido.

33. Todavia, e para espanto da A., em finais de junho de 2015, os mesmos funcionários do NOVO BANCO, informaram a A. que já não lhe devolviam o montante do capital nem os juros.

34. Antes lhe propondo, o NOVO BANCO S.A., aqui terceiro R., através de um contrato extremamente complexo, que acabou por não entender na totalidade, dada a sua complexidade e carácter técnico, que ora se junta como documento nº 2.

35. Que esses depósitos seriam transformados em outros depósitos constituídos não por dinheiro mas por obrigações.

36. Com maturidade para mais de 30 anos a esta parte.

37. Sem garantia do capital nem de quaisquer juros.

38. Proposta que a A. não quis nem aceitou.

39. Antes querendo a totalidade do seu dinheiro, e respetivos juros, pagos de imediato e de uma só vez.

40. Propósito e pretensão que o NOVO BANCO, assim como os demais R.R., se recusam a dar cumprimento, pesem embora as várias insistências da A. no seu levantamento.

Ou seja,

41. A A. convencionou com os funcionários do Banco Espírito Santo S.A., através do R. B……….., a constituição de um depósito a prazo, destinado especialmente às poupanças dos emigrantes, denominado POUPANÇA PLUS 24 meses, do valor de 30.500,00 € (trinta mil e quinhentos euros) com recursos na conta ……………. da agência do BES da Guarda titulada pela A., à taxa líquida de 5,20% ao ano.

42. Foi ainda convencionado entre o BANCO ESPÍRITO SANTO e a A. que esta poderia movimentar o dinheiro que constituía o referido depósito, quer no fim do prazo, quer mesmo antes, perdendo porém neste caso parte dos respetivos juros.

43. Não perdendo todavia nunca o respetivo capital.

44. Ou seja, entre a A. e o segundo R., por intermédio do 1º., foi celebrado em 27/09/2012 um contrato de depósito bancário – arts. 1205º, 1206º, 1142º e 1144º do C. Civil.

45. Ficando assim o segundo R. obrigado - e atualmente o terceiro R. NOVO BANCO S.A. -, enquanto depositários, na obrigação de restituir o respetivo objeto, do mesmo género e qualidade, logo que a A. o exigisse, ou seja, a devolver o dinheiro e juros convencionados.

46. Porém, em junho de 2015 teve a A. conhecimento que o segundo R. BANCO ESPÍRITO SANTO, por intermédio do primeiro R., agindo contra a vontade e sem o consentimento da A., aplicaram esse dinheiro em valores mobiliários que, de resto, nunca identificaram.

47. Sem nunca ter a A. celebrado quaisquer contratos de intermediação financeira com o BANCO ESPÍRITO SANTO que lhe permitisse desenvolver em seu nome serviços de atividades de investimento, máxime dos referidos nos arts. 290º, 291º e 321º do C.V.M.

48. Pelo contrário, sempre o R. B…………. e demais funcionários do BANCO ESPÍRITO SANTO lhe asseguraram que o POUPANÇA PLUS 24 meses era um depósito a prazo destinado especialmente às poupanças dos emigrantes, com capital e juro garantidos.

49. Assim, a A. nunca quis nem teve vontade de celebrar, nem teve a consciência ou noção que celebrou, nenhum contrato de intermediação com o BANCO ESPÍRITO SANTO, pelo que não podia este banco, aqui 2° R., arrogar-se na qualidade de seu representante para comprar valores mobiliários com o dinheiro depositado na sua conta.

50. Pelo que os R.R., máxime o aqui R. B…………. e o R. BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., violaram flagrantemente o dever de informar com clareza os clientes, no caso a A., sobre a caracterização e remuneração deste seu depósito.

51. Bem como o dever de a informar sobre as demais características dos produtos oferecidos.

52. E o dever de proceder, em particular nas relações com a A., com diligência, neutralidade, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados: - arts. 73 a 77 do D.L. 298/92 de 31/12-.

53. Assim, no âmbito do contrato de depósito celebrado em 27/09/2012, de toda a atuação do R. B……………, funcionário do segundo R. e transitando depois para o terceiro R., resulta que, na execução do contrato de depósito supra referido nos arts. 18º a 32º, não prestaram, o dito funcionário, o segundo e terceiro R.R., informação verdadeira, rigorosa e precisa à A. sobre o tipo e características do depósito em causa.

54. Postergando assim os deveres de lhes facultar uma informação rigorosa e de cabal esclarecimento.

55. Bem como os deveres de lealdade e transparência.

56. Agindo assim de má-fé, quer nos preliminares, quer na execução do sobredito contrato de depósito.

57. Tendo levado a A. a crer que estava a efetivar um depósito a prazo, com o respetivo capital e juros integralmente garantidos no fim do prazo fixado.

58. Bem sabendo que a vontade e propósito da A. nunca foi fazer qualquer aplicação que pusesse em risco a totalidade do capital e os juros, nem o seu integral pagamento no prazo estipulado.

59. Pelo que, nos termos do disposto nos arts. 227º nº1, 342º nº1, 762º, 798º, 799º, 483º, e 562º e seguintes do C. Civil, e sem prejuízo do mais de direito, são os R.R. responsáveis pelos prejuízos causados à A., correspondentes à perda dos montantes dos depósitos, juros, e danos não patrimoniais daí também emergentes, quer pela sua atuação na formação do contrato, quer na celebração e execução do mesmo, quer na sua conduta em geral para com a A.

60. De todo o modo, sem prescindir, e na hipótese de se entender que teria havido um contrato de intermediação, sempre o mesmo seria nulo por violação da forma legal, nulidade que se invoca para todos os legais efeitos - art. 321º nº1 do C. V.M.-.

61. Pelo que também por aqui se teria que concluir que as aplicações financeiras feitas em nome da A. não a vincularam nem a responsabilizaram, vinculando apenas o BANCO ESPÍRITO SANTO e o NOVO BANCO que usaram indevidamente o dinheiro que lhes foi entregue para constituir o depósito a prazo em referência.

62. E mesmo que feitas sem que houvesse contrato de intermediação financeira, - porque não havia -, e porque feitas contra a vontade e sem o consentimento da A., são igualmente nulas porque contrárias à lei - art. 280º do C. Civil -.

63. Além disso, e ainda na hipótese de uma hipotética intermediação, uma vez que os R.R., particularmente o primeiro e segundo R.R., não prestaram à A. informações esclarecidas e fundamentadas sobre os instrumentos financeiros e estratégias de investimento, nem sobre os riscos especiais envolvidos nas operações que se propunham realizar.

64. Nem a informaram sobre a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abrangesse os serviços em causa.

65. Sendo certo que a extensão e profundidade de tais informações deveriam ser tanto maiores quanto menor fosse o grau de experiência dos clientes, como é o caso da A.

66. Pois que a informação dirigida a clientes não qualificados, como é o caso da A., impunha especiais obrigações aos R.R.

67. Nomeadamente apresentando-a de forma a não ocultar ou subestimar elementos, declarações, ou avisos importantes.

68. E não tendo também os R.R informado a A. da natureza e riscos dos instrumentos financeiros em causa, nomeadamente explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e riscos do instrumento financeiro em causa, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco da perda da totalidade do investimento.

69. Nem informação sobre qualquer prospeto ou local onde pudesse ser consultado.

70. E também por violação dos deveres respeitantes à organização e exercício da sua atividade.

71. Estariam também por tal via os R.R. obrigados a indemnizar a A. do valor do depósito e juros em referência, igualmente em sede de responsabilidade contratual, desta feita nos termos dos arts. 312º nº 1 e 2, 312º A nº 1; 312º E nº1; 312 E nº 3; 312 E nº5 e 304-A todos do C.V.M., além dos normativos já invocados e sem prejuízo do mais de direito.

72. Responsabilidade que desde logo se presume uma vez que ocorrida no âmbito de relações pré-contratuais e contratuais.

73. Por conseguinte, quer em consequência do incumprimento contratual, quer da conduta ilícita, quer da conduta culposa e responsabilidade referidos no art.º 59, quer em consequência das nulidades referidas nos arts. 60° e 62º, quer da violação dos deveres contratuais referidos nos arts. 63º a 71º, estão os R.R. obrigados, em regime de solidariedade, a pagarem à A. o montante de 30.500,00 € (trinta mil e quinhentos euros), acrescido de juros vencidos calculados à taxa legal de 4% ao ano, desde 27 /09/2012, que nesta data – 20/11/2015 - se cifram em 3.840.49€ (três mil, oitocentos e quarenta euros e quarenta e nove cêntimos), bem como dos juros vincendos, até integral e efetivo pagamento, acrescidos ainda do valor relativo aos danos não patrimoniais que a sua comissão causou à A.

DOS DANOS NÃO PATRIMONIAIS

74. A iminência de poder ver perdidas grande parte das poupanças de uma vida de trabalho traz a A. num estado de forte ansiedade e nervosismo.

75. A A. já não dorme convenientemente, estando permanentemente em estado de ansiedade.

76. A A. lamenta-se continuamente, raiando o estado depressivo.

77. A A. perdeu a confiança nas instituições bancárias.

78. Tal estado anímico, fruto exclusivo das condutas protagonizadas pelos R.R., constitui dano moral relevante que merece a tutela do direito.

79. Assim, a este nível dos danos não patrimoniais, estima-se em pelo menos 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros) o montante apto a compensá-Ia pelo mesmo - art.º 498° do C. Civil-.

DA LEGITIMIDADE DAS PARTES

80. A A. é titular da conta supra identificada nos arts. 8º e 22º a 24º.

81. O BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., através dos seus funcionários, e em particular com o seu funcionário aqui R. B……………, foi a instituição bancária com quem a A. celebrou o contrato de depósito bancário referente à quantia em causa.

82. O R. B…………….era, ao tempo do depósito supra referido nos arts. 22º a 24º funcionário do BES, aqui 2° R., trabalhando sob as suas ordens, direção e fiscalização, nas suas instalações, e no interesse dele próprio e do seu empregador ao tempo, aqui segundo R.

83. Tendo depois passado a ser funcionário do NOVO BANCO com igual vínculo e subordinação jurídica.

84. Tal funcionário, em particular, vinculou o 1° R., e posteriormente o segundo R., uma vez que exerceu as comissões supra descritas no art. 17º a 30º, sob as ordens direção e fiscalização e no interesse dos 2º e 3 º R.R. - art. 500º, 1157º e 1178º do C Civil; n º 6 do art.º 3 º do C.S.C. e ainda arts. 12-A e 304º nº5 do C.V.M. -

85. Por força da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco Espírito Santo, S.A., prevista nos arts.145º A e seguintes do DL 298/92 de 31/12, a agência bancária em que a A. constituiu o seu depósito transferiu-se para o NOVO BANCO S.A., tendo-se assim igualmente transferido para esta pessoa coletiva, e aqui 3° R., o direito de crédito da A. - vide documento nº 3-

86. Tal determinação do Banco de Portugal consta da deliberação de 03/08/2014 e 11/08/2014, que operou a CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL, ou verdadeira SUCESSÃO de posição contratual para o NOVO BANCO S.A., fez com que a conta bancária supra referida nos arts. 22 a 24 que a A. tinha no BES, e o crédito que lhe está inerente, fosse transferida para o NOVO BANCO S.A.

87. Até porque já foi o NOVO BANCO S.A. quem expressamente contatou a A. para assinar o supra aludido contrato para transformarem o seu depósito em obrigações.

88. Por sua vez, o FUNDO DE RESOLUÇÃO é o único acionista do NOVO BANCO S.A., sendo igualmente o responsável máximo pelas relações jurídicas retiradas ao BES e entregues ao NOVO BANCO S.A. por força da supra aludida medida de resolução adotada pelo Banco de Portugal.

DO TRIBUNAL COMPETENTE

89. O local onde a A. constituiu e posteriormente deveria receber o dinheiro do depósito referido nos arts. 22º a 24 º foi a agência do BANCO ESPÍRITO SANTO S.A. da Guarda, que atualmente é a agência do NOVO BANCO S.A.

90. Assim, devendo a obrigação dos R.R. ser aqui cumprida, será a Comarca da Guarda a competente para conhecer da presente ação - art.º 71 º nº1 do C. P. Civil.»

Por outro lado, resulta do artigo 212.º, n.º3, daquele diploma que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os «litígios emergentes das relações jurídicas administravas e fiscais».

A competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais veio a ser concretizada no artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002 de 17 de fevereiro( Lei nº 13/2002, de 19 de fevereiro, com as alterações decorrentes da Lei n.º 20/2012, de 14.05; da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12; do DL n.º 166/2009, de 31.07; da Lei n.º 59/2008, de 11.09; da Lei n.º 52/2008, de 28.08; da Lei n.º 26/2008, de 27/06; da Lei nº 2/2008, de 14.01; da Lei n.º 1/2008, de 14.01; da Lei n.º 107-D/2003, de 31/12; da Lei nº 4-A/2003, de 19.02 e objeto da Retificação n.º 18/2002, de 12.04 e da Retificação n.º 14/2002, de 20.03 e Decreto-Lei n.º 214-G/2015, 02/10.), no quadro das normas constitucionais acima citadas, reafirmando-se no n.º 1 do artigo 1.º daquele diploma que «os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais».

Na determinação do conteúdo do conceito de relação jurídico administrativa ou fiscal, tal como referem J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, deve ter-se presente que «esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: (1) as ações e recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente da administração); (2) as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza «privada» ou «jurídico civil». Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal»( Constituição da República Portuguesa, Volume II, Coimbra Editora, 2010, p.p. 566 e 567.).

Por sua vez, resulta do artigo 64.º do Código de Processo Civil que «são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional».

Conforme ensina MANUEL DE ANDRADE, a propósito dos elementos relevantes para a determinação da competência para conhecer de determinado litígio, «são vários esses elementos também chamados índices de competência (CALAMANDREI). Constam das várias normas que proveem a tal respeito. Para decidir qual dessas normas corresponde a cada um, deve olhar-se aos termos em que foi posta a ação - seja quanto aos seus elementos objetivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou ato donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjetivos (identidade das partes)»( Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1976, p.p. 90 e 91.).

Prosseguia aquele autor, referindo que «a competência do tribunal - ensina REDENTI, "afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)"; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do autor. E o que está certo para os elementos da ação está certo ainda para a pessoa dos litigantes» ( Ibidem.).

Deste modo, é a partir da análise da forma como o litígio se mostra estruturado na petição inicial que poderemos encontrar as bases para responder à questão de saber qual é a jurisdição competente para o conhecimento do mesmo.

Foi também neste sentido que se fixou a jurisprudência deste Tribunal, conforme pode ver-se, entre outros, no acórdão de 12 de janeiro de 2010, proferido no processo n.º 1337/07.3TBABT.E1.S, da 1.ª secção, onde se refere «como se deixou já dito e se decidiu no Ac. deste S.T.J. de 13/3/2008, (...) "Para decidir a matéria da exceção, da incompetência material há que considerar a factualidade emergente dos articulados, isto é, a causa petendi e, também o pedido nos precisos termos afirmados pelo demandante" e mais adiante "no fundo, o que sucede com a competência do tribunal, sucede também com outros pressupostos processuais (legitimidade, forma de processo), ou seja, é a instância - no seu primeiro segmento consubstanciado no articulado inicial do demandante - que determina a resolução desses pressupostos"»( Disponível das Bases de Dados Jurídicas da DGSI.).

Será, portanto, a partir da análise da forma como a causa se mostra estruturada na petição inicial, nomeadamente da causa de pedir e do pedido, que teremos de encontrar as bases para responder à questão de saber qual é a jurisdição competente para o conhecimento da presente ação.

Tenha-se, contudo, presente por ter interesse para a resolução do conflito, que, na sequência das deliberações do Banco de Portugal de dezembro de 2015, relativas à resolução do BES, foi especificado que o litígio que constitui do objeto do processo - Proc. n.º 1738/15.3T8GRD da comarca da Guarda, a que se refere este conflito, não foi transferido do Banco Espírito Santo, SA para o Novo Banco, S.A, (cfr. documentos de fls. 298 e ss., concretamente fls. 386.)

Voltemos ao caso dos autos.

2 - Da análise da petição inicial apresentada constata-se uma causa de pedir plurifacetada - que tem o seu eixo principal nos factos que são imputados ao Réu Banco BES e ao trabalhador deste, o Réu B…………...

É a esses Réus que a Autora imputa factos violadores dos seus direitos enquanto depositante naquela entidade bancária dos quais faz decorrer a obrigação de indemnização dos prejuízos sofridos.

A ação instaurada fundamenta-se, assim, na prática de factos dados como ilícitos pela Autora, por violadores de deveres contratuais inerente ao depósito bancário, ou à mediação financeira, neste caso à revelia da sua vontade enquanto titular dos capitais depositados naquele banco e objeto das operações investimento levadas a cabo, factos esses dos quais faz decorrer a obrigação de indemnizar.

A este eixo principal segue-se um plano derivado visando o alargamento da responsabilidade dos dois primeiros Réus ao terceiro e quarto, terminando a Autora por pedir a condenação solidária dos quatro Réus pelo pagamento das indemnizações pelos danos sofridos.

Contudo, a Autora não imputa ao Novo BANCO ou ao Fundo de Resolução qualquer envolvimento na prática dos factos ilícitos em que fundamentam a constituição da obrigação de indemnizar dos dois primeiros Réus.

Estes dois Réus são demandados, relativamente ao Novo Banco porque, de acordo com a autora, este teria sucedido nos direitos e obrigações do Banco BES, e se recusou a devolver o dinheiro que a Autora tinha depositado no Banco BES, e que aquele banco teria usado o seu dinheiro à sua revelia e das obrigações que oneravam enquanto instituição bancária.

É a recusa por parte do Novo Banco em devolver o dinheiro que tinha sido depositado no Banco BES e a qualidade de sucessor daquele banco que lhe é imputada, que, na ótica da petição inicial, justificam a condenação solidária deste Banco no pagamento das indemnizações pedidas.

Por outro lado, no que se refere ao Fundo de Resolução, o alargamento da responsabilidade é estruturado pela Autora no facto de aquele ser «o único acionista do NOVO BANCO S.A., sendo igualmente o responsável máximo pelas relações jurídicas retiradas ao BES e entregues ao NOVO BANCO S.A. por força da supra aludida medida de resolução adotada pelo Banco de Portugal».

Deste modo, nos termos da ação instaurada, não é imputada ao Fundo qualquer intervenção nos factos ilícitos atribuídos aos dois primeiros Réus, pedindo-se a sua condenação solidária com os restantes, apenas com base naquela titularidade do capital do Novo Banco.

Por outro lado, nada decorre da petição inicial em termos factuais, ou meramente jurídicos, que suporte afirmação ali feita de que o Fundo é o responsável máximo pelas relações jurídicas retiradas ao BES e entregues ao Novo Banco.

Além disso, nada se retira da petição sobre a forma como o Fundo se tornou dono do capital do Novo Banco, tudo se resumindo em esclarecer se tal detenção, em qualquer contexto, permite fundamentar uma responsabilização solidária daquele Fundo pela reparação dos danos que são imputados aos primeiros Réus, o que é questão a resolver apenas nos termos do direito privado, nada tendo a ver com responsabilidade civil de entidades públicas.

Acresce que não são impugnadas pela autora as deliberações do Banco de Portugal relativas à resolução do BES e não é possível decidir a competência para o conhecimento do litígio com base na imputação às partes da intenção de impugnação dessas deliberações, como se faz o despacho exarado no Tribunal Judicial da Guarda, à revelia da forma como a Autora configura os termos em que quer ver discutido o litígio na petição inicial.

3 - A verdade é que na ausência dessa impugnação, tais deliberações são vinculativas para os Tribunais judiciais, como para quaisquer outras autoridades, havendo que extrair desses factos as consequências devidas.

O Supremo Tribunal de Justiça debruçou-se já sobre tal questão, assentando a sua linha argumentativa no sentido de que a competência para a impugnação das Resoluções do Banco de Portugal relativas ao BES cabia à jurisdição administrativa e que não tendo tais resoluções sido impugnadas, atenta a sua natureza, os Tribunais judiciais lhes devem obediência.

Aquele Tribunal debruçou-se sobre essa impugnação entre outros nos acórdãos proferidos na Revista n.º 3499/16.0T8VIS.S1, de 26 de junho de 2017 e na Revista n.º 11674/16.0T8LSB.S1( Disponível nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI.) .

Do primeiro daqueles arestos foi extraído o seguinte sumário:

«I. A declaração de insolvência do devedor BES retira o interesse e utilidade no prosseguimento de ação declarativa instaurada contra aquele, com vista ao reconhecimento de eventuais direitos de crédito dos Autores impondo-se a estes a respetiva reclamação no processo de insolvência, por aplicação direta do AUJ 1/2014, de 8 de maio de 2013.

II. Um banco de transição deve ser considerado como sucessor nos direitos e obrigações da instituição de crédito originária, no caso de os mesmos não terem sido excluídos da transferência deste para aquele, por Deliberação do Banco de Portugal, entidade competente para determinar essa medida de resolução.

III. É da exclusiva competência da jurisdição administrativa o conhecimento da eventual ação de anulação ou nulidade que seja proposta com vista à declaração de invalidade da decisão de não transferência de, vg, quaisquer passivos - no caso o papel comercial - sob gestão de uma instituição de crédito, o BES agora em liquidação, para o banco de transição, o Novo Banco, na sequência das deliberações do Banco de Portugal.

IV. A (não) transferência assim operada por via das deliberações tomadas, conduz à ilegitimidade substantiva do Réu Novo Banco, porque não impende sobre si qualquer obrigação de ressarcimento dos Autores dos créditos provenientes da subscrição do papel comercial havida com o BES.

V. Contudo, ignorando a jurisdição comum se tais atos foram impugnados administrativamente, na vertente da sua anulabilidade, e, mesmo que tal tenha ocorrido, não constando que haja sido determinado o seu efeito suspensivo, os mesmos têm de se ter por válidos e eficazes e nessa interpretação não se pode deixar de apreciar da constitucionalidade material das disposições legais que habilitaram o Banco de Portugal a enveredar pela medida de resolução bancária relativamente ao BES, porquanto os Autores sustentam que foram ofendidos, além do mais, no seu direito de propriedade, constitucionalmente garantido nos termos do artigo 62º, da CR Portuguesa.

V. Por outro lado, arguindo-se também a nulidade de tais atos, por usurpação de poderes e violação do conteúdo essencial de direito fundamental, cuja declaração igualmente impende sobre a jurisdição administrativa, nada impede que a jurisdição comum seja chamada a pronunciar-se sobre o impacto que esses atos venham a ter nos direitos dos particulares, caso se vislumbrem algum daqueles fundamentos.

VI. O direito de propriedade não é um direito absoluto, como também não é absoluto o direito de cada um ao seu próprio património, podendo ocorrer restrições desde que sejam respeitados os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.

VII. A medida de resolução constituiu o meio adequado para a prossecução da tutela da estabilidade e segurança do sistema financeiro, para prevenir o risco sistémico e a corrida aos depósitos, valores e princípios constitucionalmente protegidos, sendo a transferência de ativos e passivos feita pelo Banco de Portugal para o Novo Banco, no âmbito da medida de resolução, condição sine qua non para a realização de tal objetivo.

VIII. A transferência de encargos ocorrida com a medida de resolução foi efetuada sem comprometer o cumprimento do princípio no creditor worse-off, isto é os credores para os quais são transferidas as perdas nesta situação, não vêm com isso a sofrer perdas mais elevadas do que aquelas que teriam numa situação de liquidação, o que significa que não nos deparamos com um cenário de eventual violação de confiança dos sujeitos porque os mesmos, na crise bancária em questão não poderiam contar com qualquer outra alternativa: ou a resolução ou a liquidação.»

Não se ignora que a competência para conhecer dos litígios derivados da Resolução do BES, na multiplicidade de formas que têm assumido, tem suscitado um debate jurisprudencial intenso, cujas linhas mais significativas são as seguintes:

Ao nível dos Tribunais da Relação foram proferidas já várias decisões relativas à competência para conhecer de ações de responsabilidade civil contra o Fundo de Resolução, tendo-se esses Tribunais pronunciado no sentido de tal competência caber aos Tribunais Administrativos.

Situa-se nesta linha de orientação o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de setembro de 2017, proferido no processo n.º 3250-16.4T8ALM-A-L1-8( Disponível nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI), de que foi extraído o seguinte sumário:

«- O Fundo de Resolução, que tem por objeto principal a prestação de apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução adotadas pelo Banco de Portugal, foi criado pelo Decreto-Lei nº 31-A/2012, de 10 de fevereiro, no âmbito da revisão do regime de saneamento e liquidação das instituições de crédito e sociedades financeiras.

- O Fundo é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira (artº 2º na 1 da Portaria na 420/2012, de 21 de dezembro, que aprovou o Regulamento do Fundo de Resolução).

- Por se tratar de uma pessoa coletiva de direito público, criada para prosseguir atribuições, públicas, são aplicáveis ao Fundo de Resolução as leis do contencioso administrativo, mormente quando estejam em causa atos ou responsabilidades gestão pública, praticados e regulados por normas de direito administrativo.

- A ação destinada a efetivar a responsabilidade civil extracontratual de uma pessoa coletiva de direito público, é regulada no Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei na 67/2007, de 31 de dezembro, nos termos da qual «correspondem ao exercício da função administrativa as ações e omissões adotadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo» (artº 1º nº 2).

- A responsabilidade que se imputa ao Fundo de Resolução é fundada em normas de direito administrativo, na sua atividade ou qualidade de sujeito de direito administrativo, não numa eventual atividade ou qualidade de sujeito de direito privado, de direito comercial.

- Efetivamente, o Fundo de Resolução vem demandado nesta ação apenas por ser o "único acionista" do Novo Banco, sem que, porém, se invoque na petição inicial qualquer disposição legal em que se fundamente a tese dessa responsabilidade do Fundo, como seu "único acionista", pelas eventuais obrigações daquele banco.

- Até porque essa suposta qualidade de acionista único do Novo Banco, é uma qualidade que assiste ao Fundo de Resolução enquanto pessoa coletiva de direito público, e que lhe advém de normas e de atos de direito administrativo.

- Advém-lhe do artº 145°-G/4 do RGICSF, ao abrigo do qual "o capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos".

- E advém-lhe do artº 4° dos Estatutos do Novo Banco, segundo o qual, o capital social do Novo Banco, SA é de quatro mil e novecentos milhões de euros, sendo, nos termos da lei, totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

- A qualidade em que o Fundo de Resolução aqui intervém só pode ser aferida com base nas relações jurídico-administrativas existentes entre ele e o Novo Banco, porque foi ao abrigo do citado artº 145°G/4 e dos artºs 153-B a 153-U do RGICSF, e não de normas de direito comercial, que essa regulação se estabeleceu e é regulada.»

A mesma linha de orientação foi assumida nos acórdãos daquele Tribunal proferidos nos processos n.º 2471/16.4T8LSB-2, de 11 maio de 2017 e 146/16.T8AVR-8, de 30 de maio de 2017.( Disponíveis nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI. )

O Tribunal da Relação de Guimarães, debruçou-se sobre essa questão no acórdão proferido no processo n.º 79/16.3T8VRL-G1, de 4 de maio de 2017( Disponíveis nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI.), de que foi extraído o seguinte sumário:

«1. É o Tribunal Judicial de 1ª instância absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer da ação relativamente ao Réu Fundo de Resolução, sendo competentes os Tribunais administrativos, tal circunstância não afastando a competência do Tribunal “a quo” relativamente aos demais Réus, antes conduzindo à absolvição do Réu Fundo de Resolução da instância.»

A mesma linha de orientação foi mantida, entre outros, nos acórdãos proferidos por este Tribunal nos processos n.º4143/16.0T8GMR.G1, de 29 de junho de 2017, neste caso com um voto de vencido, e no processo n.º 1358/16.5TBRG.G1, de 26 de janeiro de 2017. (Disponíveis nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI.)

4 - Todas estas decisões se estribam na natureza pública do Fundo de Resolução fazendo deduzir daí a competência da jurisdição administrativa para conhecer de ações para efetivação de responsabilidade civil em que aquele Fundo seja demandado juntamente com outros, sem que se individualize no envolvimento daquela instituição a prática de quaisquer factos ilícitos geradores de responsabilidade civil extracontratual que possam justificar a sua demanda e a referida atribuição de competência à jurisdição administrativa.

Em algumas dessas decisões é invocado o disposto no n.º 4 do artigo 2.º do ETAF, que refere que cabe à jurisdição administrativa a resolução de "litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos, ou por terem celebrado entre si seguro de responsabilidade".

A competência da jurisdição administrativa emergente desta norma tem como pressuposto as situações de responsabilidade solidária entre entidades públicas e privadas pela reparação de danos para cuja produção tenham conjuntamente contribuído, ou que tenham assumido contratualmente a obrigação de reparação desses danos.

Como refere ALBINO AROSO, «esta regra visa dar resposta a dificuldades que se vinham suscitando na jurisprudência administrativa, quanto à competência dos tribunais administrativos para conhecer de ações de responsabilidade civil quando se verifique o chamamento ao processo de sujeitos privados que se encontrem envolvidos com a Administração ou com outros particulares numa relação jurídica administrativa ou no âmbito de uma relação conexa com a relação principal que constitui objeto do litígio» e prossegue este autor referindo que «a situação paradigmática de corresponsabilidade ou de responsabilidade concorrente em consequência de uma entidade pública e um particular terem contribuído para a produção do mesmo dano é aquela em que se configure a concorrência de culpas entre o ente público, enquanto dono da obra, e um concessionário ou empreiteiro, em relação a danos resultantes da execução de obras públicas»( Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2017, 3ª Edição, pp. 253 e 254.).

No caso dos autos a única entidade pública demandada é na verdade o Fundo de Resolução que é demandado apenas com base na titularidade do capital do Novo Banco.

O Fundo, tal como se referiu, é titular do capital do Novo Banco, devido à resolução do Banco BES que é da responsabilidade do Banco de Portugal, que não é parte no processo, e a petição é completamente omissa sobre os termos em que o Fundo se tornou dono do capital do Novo Banco, não sendo igualmente impugnada a deliberação do Banco de Portugal relativa à Resolução.

Acresce que não é imputada ao Fundo qualquer intervenção nos factos ilícitos imputados aos dois primeiros Réus, factos esses em que a Autora fundamenta o pedido de indemnização.

A Autora limitou-se, assim, a dizer que o Fundo era titular do capital do Novo Banco e, com base nesse facto, pede a condenação solidária do mesmo no pagamento dos prejuízos que lhe foram provocados pelos outros Réus.

Ora, a solidariedade nas obrigações tal como decorre do artigo 513.º do Código Civil só existe quando resulta da lei ou da vontade das partes.

Não basta, deste modo, pedir ao Tribunal que condene solidariamente, sendo necessário demonstrar os factos de que deriva a obrigação de indemnizar e, em caso de pluralidade de responsáveis, que as obrigações tenham entre si uma relação de solidariedade, que, em caso de procedência, fundamente a condenação solidária.

Deste modo, independentemente da natureza pública do Fundo, sendo o mesmo demandado apenas por ser titular do capital de um banco de transição - o Novo Banco, sem ser posta em causa de qualquer forma a forma como essa titularidade foi constituída, nomeadamente sem a impugnação das deliberações do Banco de Portugal do qual resulta e sem que sejam imputados ao Fundo quaisquer factos de que possa decorrer a sua responsabilidade solidária nos prejuízos sofridos pela autora, não pode afirmar-se que a ação assim instaurada vise a efetivação de responsabilidade civil de um ente público e, em consequência, que tal ação deva ser julgada pela jurisdição administrativa.

Impõe-se, pois, a atribuição aos Tribunais Judiciais a competência para dirimir o litígio, aliás nos termos em que a autora o pretendia ver decidido.

Sem custas.

Lisboa, 22 de Março de 2018. – António Leones Dantas (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – João Moreira Camilo – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – José Adriano Machado Souto de Moura – José Francisco Fonseca da Paz.