Celebrado tal contrato, a concessionária B…………... SA ajustou com …….. - Construtores do Túnel do Marão - ACE (Agrupamento Complementar de Empresas constituído entre C………….. - Engenharia SA e D…………. - Empreiteiros SA) o contrato de projecto e construção, através do qual entregou a este a realização de todos os trabalhos de concepção, projecto e construção do lanço de auto-estrada A4/IP4 Amarante-Vila Real.

E, verificando este ACE que, no âmbito da construção dos sub-Ianços Nó de ligação ao IP4/Campeã/Para de Cubos, inserido na Concessão do Túnel do Marão, eram necessários solos para incorporar nos aterros da plataforma da auto-estrada, estabeleceu, em 18-10-2010, uma parceria com A………….., proprietária do prédio rústico inscrito na respectiva matriz da Repartição de Finanças de Amarante sob o nº 1311 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o nº 10/19841121, que consistia na execução pelo ACE de um conjunto de trabalhos - discriminados no documento que titula tal contrato e que constitui fls. 17 e 18 - bem como no pagamento de 0,13 €/m3 de solo removido no dito prédio em troca de autorização da proprietária para a remoção dos solos até uma quantidade aproximada de 50.000 m3.

O contrato de concessão entre o Estado Português e a B………….. SA foi rescindido pelo despacho nº 7841-C/2013 do Gabinete dos Secretários de Estado das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, publicado no DR, 2ª série, N.º 114 de 12-06-2014.

Alegando que a rescisão de tal contrato, independentemente do fundamento para tal invocado, implicou a cessação do contrato de parceria e que o ACE removeu terras, intentou A…………, em 26-05-2015, no Tribunal Judicial da Comarca de Porto-Este (Instância Local Cível de Amarante) acção contra o referido ……….- Construtores do Túnel do Marão - ACE e as sociedades que o integravam-C………….. - Engenharia SA e D………….. - Empreiteiros SA, pedindo a condenação solidária dos mesmos no pagamento de € 18.058,37 euros e juros, valor dos solos removidos até à data da rescisão do contrato e dos trabalhos que não foram e deveriam ter sido realizados no dito prédio.

As RR contestaram,

O Mmo. Juiz desse Tribunal, depois de suscitar oficiosamente a questão da jurisdição competente e de sobre ela ouvir as partes, considerou a jurisdição comum materialmente incompetente por competente ser a jurisdição administrativa, em síntese, com base nas seguintes razões:

- tratar-se-ia, no caso em apreço, de questão relativa à execução de contrato a respeito do qual existiria lei que o submete a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, independentemente de se tratar de um contrato tradicionalmente de direito privado ou público;

- o objecto do presente contrato é passível de acto administrativo, o regime substantivo de tal contrato seria submetido, por lei específica, a normas de direito público e as respectivas partes expressamente submeteram a um regime de direito público;

- o ETAF delimita a jurisdição administrativa da jurisdição comum a partir da natureza e do regime legal do contrato, da sua sujeição a normas de direito público, seja nos aspectos concernentes à sua execução, seja quanto ao procedimento pré-contratual, e não da entidade contratante:

- o contrato de parceria foi celebrado ao abrigo do DL nº 86/2008 de 28/05 e no âmbito dos poderes delegados pela B………….. SA que, por sua vez, os recebera do Estado Português e os transmitira para a 1ª Ré:

- o contrato de parceria foi antecedido de um contrato de subempreitada, sujeito a normas de direito público ou seja, um procedimento pré-contratual sujeito a normas de direito público.

Tal despacho transitou em julgado.

Remetido o processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, o respectivo Mmo. Juiz considerou que o contrato que constitui causa de pedir desta acção é um contrato de direito privado celebrado entre particulares, sujeitos de direito privado.

E, como tal, julgou materialmente incompetente a jurisdição administrativa por competente ser a comum.

Tal despacho também transitou.

Mediante sugestão da Autora, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel remeteu o processo ao Tribunal de Conflitos para a solução do conflito de jurisdições.

E, neste Tribunal, após a constituição do Colectivo, foi dada vista ao MP que, em douto parecer, se pronunciou no sentido de a competência jurisdicional ser deferida à jurisdição comum, defendendo a incompetência da jurisdição administrativa,

Cumpre, pois, deliberar:

Os factos relevantes constam do relatório que antecede.

Direito

Está em causa a competência para apreciar e decidir o litígio emergente de um contrato atípico de remoção de terras de um prédio rústico, celebrado entre a respectiva proprietária e um Agrupamento Complementar de Empresas a quem fora adjudicada, pela concessionária de determinada auto-estrada, a concepção, projecto e construção de um lanço dessa auto-estrada, terras essas necessárias para incorporar nos aterros da plataforma da dita auto-estrada.

O tribunal comum considerou-se materialmente incompetente, defendendo que tal competência caberia à jurisdição administrativa, subsumindo tal contrato à previsão das alíneas e) e f) do art. 4º do ETAF.

Por sua vez, o tribunal administrativo julgou-se também incompetente em razão da matéria, por considerar tal contrato de direito privado e celebrado entre sujeitos jurídicos privados, deferindo a respectiva competência material aos tribunais comuns.

Cumpre, pois, dirimir tal conflito.

Constitui dado inquestionável e pacífico que o tribunal judicial comum é o competente para todas as causas que não estiverem atribuídas a outra jurisdição; ou seja, a jurisdição comum é a regra e é sempre residual, na medida em que lhe cabe conhecer de todas as causas que não forem atribuídas a outra jurisdição; assim, a competência dos tribunais comuns define-se por exclusão de partes (art. 211.º, n.º 1, da Constituição e art. 40.º n.º 1 da Lei de Organização do Sistema Judiciário - Lei n.º 62/2013 de 26 de Agosto - e art. 64º CPC).

Pelo que o problema da jurisdição se resolve, começando por indagar se a questão a decidir é deferida à competência de outra ordem jurisdicional: no caso de resposta afirmativa, a jurisdição comum será incompetente e, inversamente, se resposta for negativa, será competente.

O tribunal comum considerou-se materialmente incompetente porquanto contrato de parceria celebrado entre a Autora e a Ré seria subsumível à previsão das alíneas e) e f) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF.

Ora, fixando-se a competência no momento da propositura da acção, sendo, em princípio, irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (art. 38.º nº 1 e 2 da Lei n.º 62/2013 de 26 de Agosto), há, antes de mais, que indagar da distribuição da competência jurisdicional no dia 25-05-2015, data da propositura da acção.

Vigorava, na altura, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) na redacção da Lei n.º 13/2002 de 19/02 que, no seu art. 1.º, n.º 1, prescrevia:

"Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais".

E, no seu art. 4º, n.º 1, indicava, nas alíneas a) a n), de forma exemplificativa os litígios cuja resolução era deferida à competência cognitiva e decisória da jurisdição administrativa:

Conjugando as normas do art. 1º, n.º 1 e do art. 4.º n.º 1, ambos do ETAF, as relações jurídicas administrativas e fiscais referidas naquele preceito são as indicadas nas alíneas a) a n) deste.

Logo, a competência jurisdicional dos tribunais administrativos (para o nosso caso desinteressam as questões jurídico-fiscais) pressupõe a prévia qualificação da relação jurídica de que emerge o litígio como relação jurídica administrativa.

Importa, pois, apurar o que seja uma relação jurídica administrativa a que já o art. 212.º, n.º 3, da Constituição se referia para delimitar o âmbito da justiça administrativa nestes termos: “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Segundo Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2.ª ed., págs. 167 e 168), a relação jurídica administrativa é "toda a relação entre sujeitos de direito, públicos ou privados, que atuem no exercício de poderes ou deveres públicos, conferidos por normas de direito administrativo.

Por sua vez, Vieira de Andrade (A Justiça Administrativa, Lições, 9.ª Edição, Almedina, págs. 55 e 56) define-a como uma relação jurídica de direito público, na qual "um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público ou de um dever público, conferido ou imposto com vista à realização de um interesse público legalmente definido".

Sérvulo Correia vê-a como um “sistema complexo de situações jurídicas activas e passivas interligadas, regidas pelo Direito Administrativo e tituladas por entidades incumbidas do exercício de uma actividade específica da função administrativa e por particulares ou apenas por diversos pólos finais de imputação pertencentes à própria Administração" (Cfr. As relações jurídicas administrativas de prestação de cuidados de saúde, estudo acessível na INTERNET em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/616-923.pdf e acedido em 10-09-2017. p.8).

Aroso de Almeida (Manual de Processo Administrativo, Almedina, ed. de 2010, pág. 175) encara as relações jurídico-administrativas como sendo aquelas cuja relevância lhes é “atribuída por normas de Direito Administrativo, das quais decorre o respectivo regime disciplinador", o que consiste na atribuição de prerrogativas de autoridade ou na imposição de deveres, sujeições ou limitações especiais por razões de interesse público.

Lapidarmente, Fernandes Cadilha, (Dicionário de Contencioso Administrativo, Coimbra, págs. 117/118, afirma que "Por relação jurídico-administrativa deve entender-se a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração) que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas.".

Sintetizando estas posições, pode-se conceber a relação jurídica administrativa como sendo uma relação jurídica regulada pelo Direito Administrativo, que se decompõe num conjunto de direitos e deveres recíprocos entre as partes, sendo estas, por um lado, a Administração Pública, qualquer pessoa colectiva de direito público ou mesmo particular investido de poder público e, por outro, qualquer pessoa colectiva de direito público ou particular.

Trata-se, assim, de uma relação social estabelecida entre, pelo menos, dois sujeitos, um dos quais é sempre a Administração (ou qualquer entidade dotada de poder e autoridade) regulada pelo direito administrativo e da qual resultam posições jurídicas subjectivas.

A relação jurídica administrativa é, pois, em regra uma relação entre entidades administrativas e sujeitos de direito privado, sendo certo que a parte que ocupa um dos pólos de tal relação se encontra numa posição de supremacia relativamente ao outro, exercendo poderes públicos ou de autoridade que criam do outro lado da relação, deveres e sujeições, enquanto que a esta parte se reconhecem direitos subjectivos, interesses legítimos e garantias administrativas que visam protegê-la (normalmente os sujeitos privados) de actos abusivos da outra parte (normalmente a Administração Pública, ente público menor ou mesmo particular investido de poderes públicos), a qual se acha onerada quer com o dever de prosseguir contínua e regularmente o interesse público, quer com um dever geral de respeito pelas posições jurídicas (activas) legalmente adquiridas pelos particulares.

Não obstante a aparente clareza desta noção, nem por isso deixa de ser controversa a definição da relação jurídica administrativa e, por isso, se sugere a qualificação da relação jurídica como administrativa a partir do momento em que ela é regulada pelo direito administrativo com exclusão das relações de direito privado em que intervém a Administração ou qualquer entidade pública.

Sendo essencial, para a competência da jurisdição administrativa, a qualificação da relação jurídica controvertida como administrativa e posto que esta qualificação funciona como pressuposto da subsunção da mesma a qualquer das questões indicadas nas alíneas a) a n) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF (cfr. o seu art. 1.º n.º 1), é de considerar que esta tarefa ficará prejudicada se, porventura, concluirmos que a relação jurídica controvertida não é administrativa.

No caso, a relação jurídica contratual que, conjuntamente com o seu incumprimento, constitui a causa de pedir da acção é um contrato de parceria, celebrado em 18-10-2010, entre o ………… - Construtores do Túnel do Marão (ACE) - com quem a Concessionária B………….. SA celebrou um contrato de projecto e construção, nos termos do qual a B…………. SA entregou ao ………… a realização de todos os trabalhos de concepção, projecto e construção do lanço de auto-estrada A4/IP4 - Amarante-Vila Real - e A……………, proprietária do prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1311 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º 10/19841121.

Através desse contrato de parceria, o Réu (que tinha necessidade de empréstimo de solos para incorporar nos aterros da plataforma da auto-estrada) comprometeu-se a realizar os trabalhos - que são discriminados - nesse prédio e a pagar 0,13 €/m3 de solo removido nesse referido prédio em troca da autorização da proprietária para a remoção de solos de tal prédio até uma quantidade aproximada de 50.000 m3, volume este a ajustar aquando do levantamento topográfico final, a calcular pela diferença entre o levantamento topográfico final e inicial.

Tal contrato de parceria cessou por força da rescisão do contrato de concessão celebrado entre o Estado e B………….. SA.

E, sem pretender questionar o fundamento invocado para a rescisão, pretende a Autora a condenação das RR a pagarem-lhe as quantias correspondentes aos valores dos trabalhos que não fizeram e deveriam ter feito e dos solos que removeram do seu prédio.

Sendo inquestionável que a Autora é um sujeito de direito privado, importa apurar se o ACE com quem celebrou o contrato dito de parceria - também ele inquestionavelmente um sujeito de direito privado - actuou no exercício de funções públicas e investido nos respectivos poderes e autoridade.

As bases da concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Concessão Túnel do Marão, constam do anexo ao DL nº 86/2008 de 28/05 do qual faz parte integrante.

A concessionária B………….. SA sub-contratou a realização de algumas das actividades que lhe foram concessionadas e relativamente a um dos lanços da auto-estrada com um terceiro - o Réu.

Tal sub-contrato, porém, sendo lícito, não a exonerava da responsabilidade perante o concedente - o Estado Português - pelo desenvolvimento de todas as actividades concessionadas e pelo cabal cumprimento das obrigações que assumira no contrato de concessão. É o que decorre da Base 58ª que no seu n.º 1 prescreve:

“A Concessionária é a única responsável, perante o Concedente, pelo desenvolvimento de todas as actividades concessionadas e pelo cabal cumprimento das obrigações assumidas no Contrato de Concessão, independentemente da contratação dessas actividades, no todo ou em parte, com terceiros e sem prejuízo das obrigações e responsabilidades directamente assumidas perante o Concedente pelas contrapartes nesses contratos".

É inquestionável a natureza administrativa do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a B…………. SA, justificada pela necessidade de realização do interesse público de aumento da oferta de infra-estruturas rodoviárias e de implementação do Plano Rodoviário Nacional com recurso à iniciativa privada (cfr. Preâmbulo do DL nº 86/2008 e Bases da Concessão).

Mas, sem prejuízo de este contrato de concessão ser a matriz - quer imediata do contrato de empreitada ou do contrato de subempreitada celebrado entre a dita concessionária e o “ACE ……….. do Marão", quer mediata do ora invocado contrato de parceria entre este último e a aqui Autora - não é ele que se discute nem a sua natureza pública se estende necessariamente às relações jurídicas estabelecidas com terceiros subcontratantes e criadas no e para o cumprimento do contrato celebrado entre a concessionária B………… SA e o ACE ……... - Construtores do Túnel do Marão.

Desde logo, os poderes públicos conferidos pelo concedente Estado à concessionária B………….. SA, ao abrigo do contrato de concessão, não foram transferidos para as sub-contratantes - in casu, o ACE ………. - Construtores do Túnel do Marão com quem esta ajustou a realização de parte das obras incluídas no contrato de concessão.

E logo, por maioria de razão, este ACE e a Autora, ambos sujeitos de direito privado, celebraram um contrato regido pelo direito civil comum e não pelo direito administrativo.

Aliás, a propósito da natureza jurídica do subcontrato, ainda que celebrado na dependência de um contrato de direito público, regido pelo direito administrativo, a grande maioria da doutrina e da jurisprudência tem-no considerado como um contrato de direito privado (cfr. Luís Castro Alves Dias, O exercício de poderes de autoridade por parte do contraente público no contexto do subcontrato, Dissertação de Mestrado, 2013, p. 34, acessível pela Internet através de https://repositorio.ucp.pt/ e acedido em 10-09-2017; no mesmo sentido e perante um caso em tudo semelhante, v. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 2015, proc. n.º 678/11.0TBABT.E1.S1, Cons. Tomé Gomes, acessível em www.dgsi.pt).

Poder-se-ia obtemperar que o Código de Contratos Públicos (DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro) veio alterar os dados do problema, ao estabelecer a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo e ao alargar a amplitude subjectiva dos contratos públicos e, por maioria de razão, dos contratos administrativos, aos contraentes públicos indicados no art. 3.º - designados por entidades adjudicantes, englobando nestes "quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pública ou privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas" (n.º 2).

As entidades privadas podem, pois, surgir, no mundo jurídico, como contraentes públicos, celebrando contratos administrativos, se exercerem funções materialmente administrativas.

Mas isso só poderá acontecer “quando uma delas se apresentar como elemento ou membro da Administração Pública, portanto, investida de funções públicas, e desde que, se verifique uma das condições seguintes: I) atribuição legal a essa entidade de capacidade para celebrar contratos administrativos; II) utilização do contrato no exercício de competências de autoridade (em alternativa à prática de acto administrativo); III) contratos celebrados ao abrigo de uma norma de autorização expressa que se dirige à entidade privada enquanto titular de funções públicas".

Na nossa opinião, o artigo 3.º n.º 1 alínea b) e n.º 2 do CCP enquadram-se perfeitamente num caso de “atribuição legal a essa entidade de capacidade para celebrar contratos administrativos".

Não é aí, contudo, que o problema se coloca.

O problema coloca-se quanto a saber se o co-contratante exerce funções materialmente administrativas que nos permitam, no fundo, dizer que ele se enquadra na Administração Pública" (cfr. Luís Castro Alves Dias, O exercício de poderes de autoridade por parte do contraente público no contexto do subcontrato, p. 36-37).

E, no que concerne ao Réu, da presente acção, a resposta não pode deixar de ser negativa.

Com efeito, na qualidade de empreiteira, celebrou com a concessionária B………….. SA um contrato de concepção, projecto e construção de um lanço de auto-estrada, sem que esta lhe conferisse ou delegasse quaisquer poderes públicos ou autoridade que lhe advinham do contrato de concessão celebrado com o Estado.

E, necessitando de terra, solos, para incorporar nos aterros da plataforma da auto-estrada, ajustou com a Autora um contrato de remoção de terras de um prédio rústico desta contra o pagamento de determinada importância pecuniária e realização aí de certos trabalhos,

O Réu celebrou tal contrato com a Autora sem invocar qualquer autoridade administrativa especial, decorrente de ius imperium, manifestada pela atribuição legal da capacidade de celebração de contratos administrativos, de poder substituir estes por acto administrativo e/ou de autorização legal expressa que lhe fosse dirigida, pressupondo o seu reconhecimento como titular de funções públicas.

Foi um típico contrato de solicitação de produtos e serviços ao mercado - e não um contrato de delegação de funções ou serviços públicos - celebrado entre sujeitos de direito privado.

À aquisição de terra e solos para os aterros da plataforma pode ser equiparada a aquisição de outros materiais para a obra (v.g, combustível, metais, cimento, alcatrão, betão, máquinas, etc) e não parece que o contencioso destes contratos, todos celebrados na dependência do contrato de concessão e de empreitada, seja dirimido no Contencioso Administrativo.

"São Contratos de Solicitação [de produtos e serviços ao mercado], entre outros, o contrato de empreitada de obras públicas, o contrato de aquisição de serviços, o contrato de locação de bens móveis. São Contratos de Delegação [de funções ou serviços públicos], entre outros, o contrato de concessão de serviços públicos e o contrato de concessão de obras públicas" (cfr. Luís Castro Alves Dias, ob cit, p. 36).

Não envergando qualquer das partes do contrato de parceria as vestes de contraente público, apesar da sua qualidade de sujeitos de direito privado, falta o elemento essencial que permite qualificar tal contrato, como administrativo.

Eis porque, a nosso ver, não podendo o contrato invocado ser qualificado como público ou administrativo, dele não decorreu a constituição de qualquer relação jurídica administrativa e, consequentemente, falece a competência da jurisdição administrativa para preparar e julgar esta acção cuja causa do pedir ele integra.

E não sendo possível qualificar a relação jurídica dele emergente como administrativa - pois que é um contrato regido pelo direito civil comum - está prejudicada a subsunção do mesmo a qualquer das alíneas do art. 4.º, n.º 1 do ETAF.

Em todo o caso, diga-se que nem se vislumbra que a celebração do mencionado contrato de parceria haja sido precedida de um procedimento pré-contratual de direito público ou que o mesmo, sendo legalmente imposto, haja sido indevidamente preterido pelo Réu, razão pela qual não tem aplicação o disposto na alínea e) do n.º 1 do art.4º do ETAF (sobre a previsão em causa e neste sentido, v. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, VoI. I, Almedina, pág. 47 e o Ac. do Tribunal de Conflitos de 04-02-2016, Proc. n.º 035/15, Cons. Costa Reis).

Do mesmo passo, importa anotar que os factos vertidos na petição inicial não se ajustam à qualificação do dito contrato como administrativo, o que sempre levaria à inaplicabilidade do disposto na subsequente alínea desse mesmo preceito (a este respeito, v. o Acórdão deste Tribunal de 05-12-2013, Proc. 029/13, Cons.ª Ana Paula Boularot).

Pelo que - e concluindo - a jurisdição comum é a competente para o respectivo julgamento.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Outubro de 2017. – Fernando da Conceição Bento (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – António Leones Dantas – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Fernanda Isabel de Sousa Pereira – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.