Demandante:.A
Demandada: B
Realizada a chamada, não se encontrava ninguém presente.
Reaberta a audiência, pela Mª Juíza, foi proferida a seguinte:
SENTENÇA
O Demandante propôs contra o B, a presente acção declarativa, enquadrada na al. h) do n.º 1 do art.º 9º da Lei n.º 78/2001 de 13 de pedindo a condenação deste a reembolsá-lo na quantia, em capital, de € 1.499,00, pelo débito indevido na sua conta bancária, uma vez que não efectuou nenhuma compra daquele valor, tendo o seu cartão Tap Visa, sido contrafeito e utilizado abusivamente por terceiro, quantia essa acrescida dos juros legais de € 44,84, contados sobre o capital, desde 2005/07/01 até 2006/03/30; a pagar os juros vincendos contados à taxa legal, desde 2006/03/30 até ao dia do reembolso do capital e ainda que seja condenada a Demandada no pagamento das custas.
Foi apresentada contestação, nos termos plasmados a fls. 26 a 34.
Procedeu-se à Audiência de Julgamento, com a observância do formalismo legal, conforme resulta da Acta.
O Julgado de Paz é competente em razão da matéria, do objecto, do território e do valor.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há excepções, nulidades ou quaisquer questões prévias que cumpra conhecer.
FACTOS PROVADOS
A. O B é uma Instituição de Crédito de capitais privados, cuja actividade consiste, essencialmente, em receber depósitos em numerário, cheques, bem como, bens mobiliários diversos, de pessoas singulares ou colectivas e, na concessão de empréstimos e outros apoios financeiros, igualmente a pessoas singulares ou colectivas.
B. O B, é o emissor dos cartões Tap Visa (Navigator), tendo substabelecido a gestão dos mesmos ao C, que, por sua vez, concedeu ao Demandante, o cartão Tap Visa (Navigator), nº x e o plafond de crédito no montante de € 5000,00, com que o Demandante concordou.
C. O Demandante ficou como titular principal e único, do identificado cartão.
D. O contrato de utilização de cartão de crédito identificado em B), supra, está sujeito às “Condições Gerais de Utilização”, que constam de fls. 51. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
E. Estas Condições Gerais foram comunicadas ao Demandante e foram por este aceites, tendo recebido um exemplar das mesmas.
F. O Demandante autorizou que os saldos mensais mínimos a pagar à Demandada, referidos no Art.° 4.° do requerimento inicial, fossem pagos por débito na conta de depósito à ordem n." x, de que é titular na Caixa Geral de Depósitos.
G. No dia 30 de Junho de 2005, o Banco Demandado procedeu, entre outros, ao débito na conta identificada em F) supra, da quantia de € l .499,00, débito que foi efectuado em consequência de uma compra realizada por esse valor no estabelecimento D, sito no Centro Comercial Colombo, no dia 29 de Maio de 2005.
H. A factura da compra, contém a leitura da tarja magnética do cartão Tap Visa (Navigator), nº x.
I. O EXTRACTO CARTÃO TAP CLASSIC, expedido pelo Demandado, por correio normal, foi recebido pelo Demandante em 04/07/2005, tendo então, verificado que nele constava o débito de € 1.499,00 de uma compra na D.
J. O Demandante não efectuou aquela compra, nem cedeu o cartão a quem quer que fosse.
K. O Demandante solicitou e obteve fotocópia do documento comprovativo da compra e pagamento.
L. No talão de compra foi aposta uma assinatura dissemelhante da que consta no Cartão Original.
M. O Demandante reclamou na Agência E, em 08/07/2005, apresentando, também, queixa na Polícia Judiciária, em 14 do mesmo mês.
N. Reclamou ainda em 25/07/2005, através de carta dirigida à Provedoria do Cliente e em 15/09/2005 por carta dirigida à Direcção de Contactos.
O. A Polícia Judiciária por ofício de 17 de Novembro de 2005, informou o Demandante que tinha arquivado o processo por não vislumbrar qualquer diligência que pudesse surtir efeito útil.
P. O Banco Demandado, enviou ao Demandante carta datada de 25 de Agosto de 2005, que se encontra a fls. 52, onde declina a assunção de responsabilidade pelo sucedido.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
Os factos assentes resultaram da conjugação dos documentos constantes dos autos e depoimento testemunhal prestado em sede de audiência final, sendo que os factos descritos em A.,B.C.,E.,F.,G.,I.,K. e L., se consideram admitidos por acordo – artº 490º nº2 do C.P.C..
A testemunha F, empregada do Banco Demandado, esclareceu sobre os procedimentos habituais levados a cabo pelos respectivos serviços, neste tipo de contratos de utilização de cartões de crédito.
Quanto aos factos não provados, eles resultaram da ausência de prova ou de prova convincente sobre os mesmos.
O DIREITO
Tradicionalmente, a celebração de um contrato era precedida de uma discussão entre os pactuantes e subsequente acordo sobre os termos de cada uma das suas cláusulas.
No entanto, com o aparecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando e começaram a surgir no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.
As empresas, principalmente aquelas que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual tipo que utilizam com os seus clientes, que a eles têm de aderir sem possibilidade de discutir os seus termos contratuais.
E nesta área da utilização de cartões de débito e crédito, houve, precisamente, uma contínua progressão, com o consequente aumento das transferências de fundos.
Surge então, em defesa do consumidor, o DL 446/85, de 25 de Outubro, visando combater os abusos do poder económico, sancionando com o vício da nulidade aquelas cláusulas contratuais gerais, constantes dos chamados contratos de adesão, que violem os princípios legais que invertam ou alterem as regras de repartição do ónus da prova ou de distribuição do risco.
O regime jurídico da emissão e gestão de cartões de crédito só veio a ser aprovado entre nós pelo DL 166/95 de 15 de Julho. No seu art. 3º dispõe o citado diploma que «As entidades emitentes de cartões de crédito devem elaborar as referidas condições gerais de utilização de acordo com as normas aplicáveis, nomeadamente, o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais e ter em conta as recomendações emanadas dos órgãos competentes da União Europeia».
No seu art. 4º al, a) dispõe-se que «Compete ao Banco de Portugal definir, por aviso, as condições especiais a que ficam sujeitas as sociedades previstas no art. 2º, bem como a emissão e utilização dos cartões de crédito».
No seguimento da referida norma, o Banco de Portugal tem vindo a publicar Avisos. O Aviso nº 11/2001, que no seu nº 8 estabelece que as condições gerais de utilização dos cartões devem prever: «1- O titular é obrigado a adoptar as medidas adequadas a garantir a segurança do cartão, de modo a não permitir a sua utilização por terceiros e a notificar o emitente da perda, furto ou falsificação do cartão, logo que de tais factos tome conhecimento. 2- O titular não pode ser responsabilizado por utilizações de cartões devidas aos factos a que se refere o número anterior depois de efectuada a notificação ao emitente, no caso de utilização electrónica do cartão, ou para além de 24 horas depois da notificação, noutros casos, salvo se, num e noutro, forem devidas a dolo ou negligência grosseira do titular. 6- A responsabilidade global decorrente das utilizações do cartão devidas a furto, perda ou falsificação verificados antes da notificação a que se referem os pontos 1 e 2, não pode ultrapassar, salvo nos casos de dolo ou de negligência grosseira, no caso de cartões de crédito, o valor da operação considerada irregular, do saldo disponível face ao limite de crédito que seja titular e, no caso de cartões de débito, o valor do saldo disponível, na conta associada, à data da primeira operação irregular, incluindo o resultante de crédito igualmente, do conhecimento do titular.
Entende-se no geral ser de repartir a responsabilidade pela utilização do «cartão», tendo em atenção os deveres resultantes para as partes no seguimento do referido «contrato de utilização». Assim, o utente responderá pelos prejuízos que lhe possam ser imputados a título de dolo ou de negligência, em virtude do incumprimento das suas obrigações. O titular responderá, pois, pelo uso fraudulento que fizer do cartão. Responderá ainda nas situações de incumprimento no que respeita ao «uso exclusivo», «dever de guarda em local seguro», «confidencialidade do código pessoal», «demora na participação do extravio ou furto do cartão».
Nos presentes autos, estamos perante um desses contratos de adesão, que se rege pelas cláusulas constantes das Condições Gerais de Utilização, juntas a fls. 51.
Na cláusula 3.3 das Condições Gerais de Utilização, estabelece-se que: “Na aquisição de bens e serviços, os Titulares deverão:
a) apresentar o Cartão devidamente assinado, bem como identificar-se quando tal lhes seja solicitado;
b) Conferir e assinar a factura ou comprovativo apresentado pelo comerciante/prestador de serviços em conformidade com o formulário Visa, devendo a assinatura ser igual à do Cartão;
c) Guardar uma cópia da referida factura ou comprovativo.”
Na cláusula 3.4 das referidas Condições Gerais, estabelece-se também que: “A assinatura das facturas ou comprovativos referidos no número anterior (...), implicará o lançamento a débito na respectiva Conta-Cartão das importâncias correspondentes.”
Na cláusula n° 3.12 das Condições Gerais de Utilização, estabelece-se que:
«O Banco não pode em circunstância alguma ser responsabilizado (...) por deficiências de atendimento, má qualidade dos bens ou serviços obtidos através da utilização do Cartão ou quaisquer outros incidentes que, ocorram entre os Titulares e o estabelecimento ou o proprietário do Terminal de Pagamento Automático.»
Na cláusula 7.1 das Condições Gerais de Utilização, é referido que:
«O Banco enviará ao Titular Principal um extracto da Conta-Cartão, incluindo os montantes das operações efectuadas e os pagamentos efectuados (...), indicando o saldo mínimo a pagar e a data limite de pagamento, a qual será fixa e indicada no extracto da Conta-Cartão (...).»
Na cláusula 7.3 das Condições Gerais de Utilização, é ainda referido que: «Qualquer reclamação do Titular relativamente a um movimento efectuado com o Cartão, deverá ser apresentada ao Banco com a maior brevidade possível, não devendo ultrapassar o mês de recepção do extracto que inclui o movimento reclamado. Todas as reclamações deverão estar devidamente documentadas com cópia das facturas ou comprovativos destinados ao Titular do Cartão.»
Na cláusula 7.4 das Condições Gerais de Utilização, é também referido que:
«O Banco não será responsável por quaisquer atrasos postais que não lhe sejam imputáveis no recebimento do extracto ou nos casos de extravio postal.»
Na cláusula n° 10.I das Condições Gerais estabelece-se ainda que, "Sempre que se verifique perda, furto, roubo extravio ou falsificação de qualquer Cartão, o respectivo titular deve avisar, de imediato, e indicando o número do respectivo Cartão, a Sociedade Interbancária de Serviços, SÁ "SIBS" (...) ou o Banco (...), pelo meio mais rápido ao seu dispor (...) ".
Por sua vez dispõe a cláusula nº 10.2 das Condições Gerais, que:«(...) o Titular será responsável por quaisquer utilizações do Cartão efectuadas até ao momento em que se realize a primeira comunicação da ocorrência, (...), sendo o Banco responsável pelas operações realizadas através do Cartão após essa comunicação ".
O Demandante alegou ter o cartão estado sempre na sua posse, daí que a compra em questão teria sido realizada através de um cartão contrafeito por um desconhecido.
Efectivamente, pela análise do documento junto a fls. 8 (Extracto Cartão Tap Classic), constata-se que o cartão continuou a ser utilizado pelo Demandante após a data de 29.05.06, nomeadamente, em 01.06.06, 04.06.06, e 09.09.06, no entanto, tal não comprova que não possa ter havido subtracção temporária do respectivo cartão.
O Banco, na sua contestação, alega que o cartão de crédito utilizado na compra a que os autos se referem, foi, efectivamente, aquele de que o Demandante é titular e não um cartão contrafeito, ou seja, na operação foi utilizado o original físico do cartão que o Banco emitiu e entregou ao Demandante, facto que resulta da circunstância de a factura emitida informaticamente por ocasião da compra reflectir a leitura da banda magnética inserida no próprio cartão. Refere ainda, ninguém conhecer, nem no Banco nem fora do Banco, o código de identificação magnética inserido no "miolo " do cartão.
Por outro lado, o Banco Demandado, enquanto instituição de
crédito emitente do cartão e tal como resulta do Contrato de Utilização, estava obrigado a satisfazer a ordem de pagamento oriunda daquele cartão, uma vez que a mesma se encontrava dentro dos limites do crédito contratado, agindo num quadro de normalidade, no pressuposto de que havia sido o seu titular a efectuar tal transacção, pois que, àquela data, não lhe havia sido comunicada qualquer situação anómala pelo Demandante que obstasse à autorização de tal operação, não sabendo o Banco nem podendo saber, que o cartão estava a ser utilizado fraudulentamente por terceiro.
Mais alegou, decorrer do contrato de Utilização desse cartão, um dever para o seu titular de adoptar as medidas adequadas a garantir a sua segurança, de modo a não permitir a utilização por terceiro, tendo omitido, pelo menos o dever de efectuar a comunicação daquela ocorrência, se é que existiu, com a necessária prontidão, o que atesta, de forma ostensiva, que tal dever de guarda e segurança não resultou cabalmente cumprido pelo Demandante, não podendo, portanto, ser o Banco a suportar os prejuízos decorrentes da utilização abusiva do Cartão por terceiro - afinal consentida ou não evitada por uma atitude negligente do seu Titular.
Ora, é do conhecimento geral que, hoje em dia, a clonagem é uma fraude que se vem tornando comum. Frequentemente, os dados da tarja magnética são copiados e transferidos para um cartão falso. No caso dos autos, foi utilizada a assinatura no cartão de crédito. Sabe-se também que, quando máquinas manuais são utilizadas, se o papel carbono não foi rasgado, poderá servir para copiar a assinatura e o número do respectivo cartão.
Não resulta dos autos, por sua vez, qualquer facto que permita inferir incumprimento da cláusula de guarda segura do cartão, pelo Demandante. Das circunstâncias apuradas, em que ocorreu a compra, não é possível aferir, com segurança, se o cartão foi, efectivamente clonado e se o foi, de que forma, se através do respectivo original físico ou não, ou se foi utilizado o verdadeiro cartão Tap Visa, o que não permite concluir pela violação contratual do Demandante, no que respeita ao dever de guarda do mesmo.
A Cláusula 3.12, supra transcrita, é uma cláusula que altera as regras respeitantes ao risco, porque implica a desoneração do Banco em casos de utilização abusiva, por exemplo, falsificação, duplicação do cartão, adulteração dos terminais de pagamento, por parte de um comerciante ou prestador de serviços e, como tal, é proibida pelo artº 21º al. f) do DL 446/85.
A cláusula 10.1, que exige ao cliente, sempre que se verifique perda, furto, roubo, extravio ou falsificação de qualquer cartão, o aviso de imediato, só pode ser entendida como exigente de comunicação logo que seja percebido o delito.
Interpretação diversa conduz à presença de uma vantagem exagerada na cláusula em questão, ferindo-a do vício de nulidade, à luz do artº 21º do DL 446/85.
A obrigação de comunicação só pode, assim ser entendida a partir do momento em que se tornou possível ou conhecido o delito. Consta da matéria assente que a comunicação/reclamação ocorreu a 8 de Julho de 2005. Não se pode exigir do usuário do cartão, consumidor que é, faça uma comunicação do que ainda desconhece. No caso, segundo alegou e provou o Demandante, só se apercebeu do movimento efectuado, em 4 de Julho. Comunicou a ocorrência quatro dias depois. Se tivesse comunicado no dia 4 de Julho, teria evitado a compra fraudulenta?
É óbvio que não, uma vez que, tal compra se concretizou em 29 de Maio de 2005.
Interpretação diversa conduz a uma vantagem exagerada na cláusula em questão.
Feita uma análise à cláusula 10.2, supra transcrita, dúvidas não há, de que se trata de uma cláusula proibida pelo artº 21º al. f) do DL 446/85, por alterar as regras respeitantes ao risco, porque, o que prevê, é a responsabilização do titular do cartão, independentemente da culpa deste, em caso de utilização abusiva do mesmo e até à recepção da comunicação, transferindo ao consumidor o risco do empreendimento da entidade emissora dos cartões, que também envolve os comerciantes conveniados, os quais detêm obrigações na operação, especialmente a de conferir a assinatura do cliente, no momento de uma compra.
A disparidade de assinaturas resultou não impugnada.
Sendo verdade que são impostos deveres de diligência ao titular do cartão e que o emitente, em princípio, só pode impedir o uso abusivo do cartão após a comunicação que lhe deva ser feita pelo titular, porém, o titular do cartão pode não ter qualquer culpa na perda, extravio, furto ou roubo, daí não ser razoável ser sempre ele a suportar o risco, seja quais forem as situações de facto que aconteçam antes da comunicação.
Conforme refere o Ac. da RL, de 26.11.98, CJ, Tomo V, pág. 109 e segts: “É que em matéria de risco, é princípio geral no nosso sistema jurídico que “res suo domino perit”, isto é, o risco de perecimento ou deterioração de uma coisa ou da perda de um direito é suportado pelo respectivo titular”.
Nos termos da Cláusula 1ª das Condições Gerais, o cartão Tap Visa é propriedade do B.
Por isso, deverão ocorrer por conta do Banco, os prejuízos resultantes da ilícita apropriação de bens ou valores com a utilização do cartão por terceiros, sem que tenha havido culpa por parte do titular do mesmo cartão.
Este contrato é de adesão, padronizado, com as suas cláusulas gerais. As cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar o seu conteúdo. Nesta espécie de contrato, há o pagamento de uma taxa de adesão anual, e o recebimento mensal de um extracto com lançamento do saldo devedor do momento. Junto ao fornecedor, apresentado o cartão, verificada a validade do mesmo e a assinatura constante do cartão emitido, concretiza-se a compra e venda ou a prestação do serviço, ficando o titular com cópia da nota extraída. Então o comerciante receberá da entidade administradora, o pagamento respectivo.
Deve-se salientar que, o período entre o extravio, o furto, ou a falsificação pode ser relativamente longo, podendo significar um período de dias, ou até mesmo, semanas, podendo causar graves danos ao seu titular.
Como prestadora de serviços, correm por conta da empresa exploradora do cartão de crédito os riscos do seu empreendimento. Destarte, cabe-lhe arcar com os prejuízos decorrentes do furto, roubo ou extravio do cartão, salvo prova inequívoca de ter o evento ocorrido por culpa do titular. Atente-se que se está perante uma relação de consumo, não se presumindo a culpa do consumidor, devendo a parte contrária comprová-la de forma satisfatória.
A demora na comunicação não será causa adequada se a prova evidencia que ela teria sido inócua em face da falta de cautela do estabelecimento vendedor e por ter sido efectuada a compra antes do prazo normal de comunicação.
Pelo facto culposo do estabelecimento vendedor que, não atentou para a assinatura grosseiramente falsificada, o titular do cartão não pode ser responsabilizado por não ter com aquele nenhum vínculo jurídico. O dever de demandar o comerciante impõe-se à parte forte na relação de consumo: a entidade emissora e administradora dos cartões de crédito.
A assinatura aposta no talão de compra é, efectivamente, dissemelhante da assinatura aposta no cartão. De facto, após análise dos documentos de fls. 7 e 10, verifica-se uma manifesta diferença entre as duas assinaturas.
De acordo com o estipulado na cláusula 3.4 das Condições Gerais de Utilização, a qual, remete para a cláusula anterior, ou seja, a 3.3, o lançamento a débito da respectiva Conta Cartão pressupõe a assinatura da factura ou comprovativo apresentado pelo comerciante/prestador de serviços, com a assinatura igual à do cartão.
O lançamento na conta do Demandante ocorreu, não obstante a dissemelhança entre as duas assinaturas.
A Lei 24/96 de 31 de Julho, Lei de defesa dos consumidores, adopta a responsabilidade objectiva pela prestação de serviços defeituosa. Nos termos do artº 12º, da cita Lei, o consumidor tem direito à reparação dos danos: indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.
Relativamente aos danos, ascendem à quantia, indevidamente, debitada de € 1.499,00.
Sobre a quantia de € 1.499,00, são devidos juros desde 01.07.05, data do débito indevido, à taxa de 4% até integral pagamento (artigos 805.º n.º 2, 806.º e 559.º todos do C.C. e Portaria 291/03, de 08/04).
DISPOSITIVO
Face a quanto antecede, julgo procedente a presente acção e, em consequência, condeno o B a pagar ao Demandante a quantia de € 1.499,00 (mil, quatrocentos e noventa e nove euros), acrescida dos juros de mora desde 01.07.05, à taxa legal de 4%, até efectivo pagamento.
Declaro a Demandada como parte vencida, correndo as custas por sua conta, em conformidade com os Artigos 8º e 9º da Portaria n.º 1456/2001 de 28 de Dezembro, alterada pela Portaria nº 209/2005 de 24 de Fevereiro).
Registe e notifique.
Para constar se lavrou a presente Acta que vai ser assinada.
Porto, 16 de Outubro de 2006
A Juíza de Paz A técnica de Apoio Administrativo
(Cristina Mora Moraes) (Liliana Moreira)
Processado por computador Art.º 138º/5 do C.P.C
Revisto pelo Signatário. VERSO EM Branco
Julgado de Paz do Porto