Analítico de Periódico
PP - 45
PORTUGAL. Tribunal da Relação de Lisboa.6.ª Secção, 21/03/2013
Swap de taxa de juro : sua legalidade e autonomia e inaplicabilidade da excepção do jogo de apostas / [anotação de] Calvão da Silva
Revista de Legislação e de Jurisprudência, Coimbra, a.142n.3979(Mar.-Abr.2013), p.238-269 a 2 colns.
Processo n.º 2587/10.0 TVLSB.L1-6.
DIREITO CIVIL / Portugal, CONTRATOS / Portugal, JOGO / Portugal, APOSTAS / Portugal, SWAP / Portugal, TAXAS DE JURO / Portugal
ACÓRDÃO : I) A apreciação da validade do contrato à luz do regime dos contratos de adesão ou das cláusulas contratuais gerais, mesmo quando oficiosa, tem como pressuposto a alegação pela parte dos factos que permitam considerar que o contrato em causa tem as referidas características. II) Os denominados contratos de swap podem ser definidos como “uma família de contratos, pelos quais se estabelece entre as partes uma obrigação recíproca de pagar, de acordo com modalidades pré-estabelecidas, na mesma divisa ou em diferentse divisas, certas quantias em dinheiro calculadas por referência aos fluxos financeiros ligados a activos e passivos monetários, reais ou físicos, ditos subjacentes”. III) O swap de taxa de juros (swap interest rat) é uma modalidade dos contratos de swap que, para além do mais, se caracteriza por ser um contrato de balcão (OTC), consensual e aleatório. IV) Os produtos financeiros entre os quais se integra o swap recebem a denominação genérica de derivados «porque se estruturam por referência a uma realidade primária, que está sujeita a oscilação financeira. A essa realidade sujeita a risco chama a lei o “activo subjacente”». V) A derivação não é assimilável à abstracção, decorrendo a construção do derivado das características da realidade que lhe subjaz. VI) Sendo a derivação elemento determinante na construção do contrato é da maior relevância a consideração da finalidade do contrato. VII) No caso, o swap de taxa de juros é construído com base na realidade de que emana: o nível de endividamento da Autora, os custos desse endividamento e a finalidade prosseguida de controle de risco. VIII) É a finalidade de cobertura de risco que delimita e estabelece a derivação no swap contratado. IX) Como a relação de derivação integra o swap que nela se funda, a manutenção do contrato após a cessação do endividamento degrada-o em mera aposta, suscitando a excepção de jogo. X) Ou seja, o contrato de swap apenas pode ser caracterizado enquanto tal se dos seus termos for claro que cobre um risco (no caso de flutuação de taxa de juros) e que o cobre relativamente a uma (ou várias) operação financeira devidamente caracterizada. XI) Quando assim não seja, quando da análise do clausulado contratual não resultar a derivação, o contrato tem de ser analisado independentemente da realidade subjacente de que abstrai. XII) Nesta situação, o contrato é um produto financeiro abstracto, configurando efectivamente um contrato de aposta. XIII) A referência aos contratos derivados (ou produtos, na perspectiva económico-financeira) no Código de Valores Mobiliários na versão vigente na data do contrato (Junho de 2007), não permite considerar que se pretendeu legalizar a aposta de taxa de juros, mas antes iniciar a regulamentação da permuta de taxa de juros. XIV) Nada no ordenamento jurídico permite concluir pela licitude da aposta de taxas de juros com pagamento diferencial, pelo menos antes da previsão dos contratos diferenciais no CVM. XV) Apenas com a transposição da Directiva 2004/39/CE do Parlamento e do Conselho (DMIF), operada pelo DL 357-A/2007, veio o CVM prever no seu artigo 2.º, n.º 1, alínea d), os contratos diferenciais como objecto de regulamentação. XVI) A redacção aplicável ao contrato dos autos, dada a data da sua celebração, é a anterior à transposição da DMIF – artigo 12.º, n.ºs 1 e 2, do CC. XVII) A aposta que não possa qualificar-se como lícita, como é o caso do contrato em causa (nos termos dos artigos 159.º e 161.º, do DL 422/89), não é válida nem constitui fonte de obrigações civis, sendo cominada de nulidade pelo artigo 1245.º, do CC. XVIII) No contrato em causa, a restituição das partes ao estado em que se encontravam impõe que se restituam reciprocamente os montantes recebidos correspondentes ao diferencial entre os valores a pagar nos termos do contrato, o que corresponde à anulação das operações de débito e crédito efectuadas. XIX) A obrigação de restituição do prestado imposta em caso de nulidade pelo artigo 289º, nº 1, do Código Civil, implica o pagamento de juros, nos termos do disposto no n.º 3 daquela norma e nos artigos 1269.º e segs do CC, maxime no artigo 1270.º, n.º 1. ANOTAÇÃO : 1. Legalidade do swap de taxa de juro. 1.1. A "lex mercatoria": a padronização do swap de taxa de juro na finança mundial e a "Confirmação" como consolidação do contrato e formalidade "ad probationem". 1.2. As leis especiais. 2. A autonomia do swap de taxa de juro. 3. Inaplicabilidade das excepção do jogo e aposta do swap de taxa de juro.