Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
127/19.5T8MFR-C.L1-9
Relator: CRISTINA SANTANA
Descritores: MEDIDA CAUTELAR DE GUARDA
DECLARAÇÃO DE ESPECIAL COMPLEXIDADE
ESTADO DE EMERGÊNCIA - COVID 19
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/09/2020
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PROCESSO TUTELAR EDUCATIVO
Decisão: PROVIDO
Sumário: A situação de pandemia não constitui fundamento para a declaração de especial complexidade, prevista no nº 1, "in fine", do artigo 60º da LTE, que permite a prorrogação do prazo da medida cautelar de guarda de menor em centro educativo, prevista na alínea c) do artigo 57º da LTE.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:


I–Relatório


No âmbito do processo Tutelar Educativo com o nº 127/19.5T8MFR foi aplicada em favor de AA, nascido em ……………, filho de BB e de CC a Medida Cautelar de Guarda em Centro Educativo.

O jovem deu entrado no Centro Educativo em 22.1.2020.

A medida cautelar foi revista e mantida em 16.3.2020.

Em 18.3.2020 foi requerida a abertura da fase jurisdicional, sendo imputado ao jovem a prática de:
- um crime de  injúria p. e p. pelo art. 181º, nº1, do C.P.
- um crime de ameaça, p. e p. pelo artigo 153º, nº1, do C.P.
- quatro crimes de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos art. 143º, nº1, 145º, nº1 e 2 e 132º, nº2, al.a), todos do C.P.

Em 19.3.2010 foi designado o dia 9.7.2020 para realização de audiência.

Por decisão proferida em 16.4.2020, foi prorrogada a medida cautelar de guarda em Centro Educativo por mais três meses com fundamento a especial complexidade.

Inconformado com tal decisão, o Ministério Público recorreu da mesma.
Transcrevem-se as conclusões do recurso apresentado:

1— No âmbito do processo supra referido, no dia 18 de Abril de 2020, o Mº Juiz proferiu despacho no qual se pode, nomeadamente, ler:

"Prorrogação da medida cautelar.

O Ministério Público promoveu que a medida fosse alterada para guarda em instituição pública ou privada. Não indicou, no entanto, em que instituição, assumindo-se que se pretende tão só a alteração da tipologia legal, mantendo-se o menor no local onde se encontra?"

O Ministério Público "não indicou instituição" e, salvo o devido respeito, não tinha de indicar, uma vez que é do conhecimento público que é a Segurança Social, em conjunto com a DGRSP que gerem as vagas de tais instituições.

O Ministério Público "não indicou instituição" e, salvo o devido respeito, não tinha de indicar, da mesma forma que não indicou quando promoveu que o menor AA aguardasse os ulteriores termos do processo sujeito à medida cautelar de guarda.

2—No douto despacho, ora colocado em crise, pode-se também ler que:

"O Ministério Público veio também dizer que não concordava com a nossa proposta interpretativa do despacho de 19-3-2020 e notificada, e que o regime jurídico de estado de emergência não determinava o adiamento de diligência urgentes."

Ora não foi isso que o Mº Pº disse, o que se referiu foi que não se deveriam adiar as diligências urgentes, mas que, caso se constatasse que não estavam reunidas as condições para as realizar, deveria ser alterada a medida cautelar.

Aliás, neste caso concreto e perante uma situação tão favorável ao menor AA(veja-se o relatório da DGRSP de 26 de Março de 2020), não se justifica a manutenção do menor em regime cautelar de guarda em centro educativo.

No mesmo sentido, entretanto, o CEJ (Centro de Estudos Judiciários) publicou o "e-book" denominado "Estado de Emergência- COVID 19— Implicações na Justiça", o qual pode ser consultado no SIMP (desde o dia 16 de Abril de 2020) e onde se pode ler, a fls.272 e 273, nomeadamente, que:

"Finalmente, no que concerne aos processos tutelares educativos, o artigo 44.° da Lei n.9 166/99, de 14 de Setembro 18 — Lei Tutelar Educativa —, enumera os processos urgentes: aqueles em que o jovem esteja sujeito a medida cautelar de guarda em instituição pública ou privada ou em centro educativo ou a internamento para efeito de realização de perícia sobre a personalidade; quando a demora do processo lhe puder causar prejuízo e o Tribunal decidir, por despacho fundamentado, que o processo seja considerado urgente, e sempre que for aplicada medida de internamento, e for interposto recurso.

Contudo, há que não esquecer que se integrava directamente na previsão normativa do artigo 7º, nº 9, da Lei n.9 1-A/2020, um adolescente detido em flagrante delito (ou simplesmente detido) que devesse ser ouvido em Primeiro Interrogatório Judicial, até por imperativo constitucional -- cf. artigos 27.º, n.°s 1, 2, 3, al. a), da Constituição da República Portuguesa, e 51.º., n.º 1, al. a), da Lei Tutelar —, desde que, como em todos os outros casos, fossem observados os ditames do artigo 7.º, n.º 9,19 adicionalmente com recurso aos meios referidos no seu n.° 8, sob pena de restituição à liberdade. Se fosse o próprio Tribunal a declarar o carácter urgente dos autos, também lhe incumbiria aferir, por despacho, se estavam reunidas as condições a que alude o artigo 7.º, nºs 8 e 9, nunca em abstracto, mas por referência aos concretos actos ou diligências processuais que devessem ser praticados, e em função da intensidade que a lesão dos direitos fundamentais pudesse revestir, acaso não fossem levados a cabo. A realização de uma Audiência de Julgamento, sob proposta de aplicação de medida tutelar educativa de internamento em centro educativo, com um ou mais adolescentes privados da liberdade e sujeitos a medida cautelar de guarda, é outro dos actos/diligências que o artigo 7.º, n.ºs 8 e 9, especificamente comporta, ex vi artigo 44.º, 1.ª parte. Dada a composição do Tribunal (um juiz e dois juízes sociais) — cf. artigos 207.º, n.º 2, da Constituição, 124.º, n.º 2, al. b), e 125.º, ambos da Lei da Organização, e 30.º, n.° 2, da Lei Tutelar —, no mínimo um advogado, em regra com audição dos progenitores, testemunhas, e um funcionário, devendo os actos praticados nessa Audiência ser documentados, para efeitos recursivos, se também não fosse tecnicamente executável a utilização dos meios de comunicação à distância adequados, disponíveis por parte de todos os intervenientes (artigo 7.º, n.º 8), e recuperando os argumentos indicados em A.2 [(artigo 7.º, n.º 9)), tendo como consequência a não realização dessa Audiência, tais circunstâncias deveriam ser destacadas nos autos e notificadas. Em última análise, expirada a duração temporal máxima da medida cautelar (artigo 60.° da Lei Tutelar), seria(m) o(s) adolescente(s) restituído(s) à liberdade" (negrito nosso).

3—Pode-se ainda ler naquele douto despacho (ora recorrido) que:

"A progenitora, a 15-4-2020, assumindo, por desconhecimento, que a alteração proposta do Ministério Público foi já efectuada, refere que "devido à presente situação de Covid-19", esta decisão se mostra sensata, concordando, pois, com a manutenção do filho acolhido, no caso no centro educativo onde se encontra,"

Não se entende aquele parágrafo: o menor AA está sujeito à medida cautelar de guarda, em centro educativo, desde o dia 22 de Janeiro de 2020, nunca tendo ocorrido qualquer alteração, sendo que a única alteração que se pretende (tendo em conta o teor do relatório da DGRSP de 26 de Março de 2020) é aquela que o Mº Juiz indefere.

4—No referido despacho (ora recorrido), consta ainda que:

"O centro educativo em informação no quadro do acompanhamento refere que se justifica aplicação em decisão final de internamento em regime aberto."

Importa referir que não se trata de "informação no quadro do acompanhamento", trata-se de relatório elaborado nos termos do n25 do art.71º da lei Tutelar Educativa.

Parece-nos também importante mencionar que no referido relatório consta, designadamente que:


"Desta forma, tratando-se de um crime filio-parental deve ser aplicada uma medida de internamento em Centro Educativo em regime aberto por um tempo mínimo (seis meses) que permita nomeadamente:


- efetuar as devidas articulações para que em sede de processo de promoção e proteção se equacione a hipótese de aplicação de uma medida de acolhimento institucional, caso esta necessidade se mantenha, face ao risco de repetição do mesmo tipo de crime."

5—No douto despacho, ora recorrido, é ainda feita uma comparação entre a Lei Tutelar Educativa e a Lei Penal, referindo-se, designadamente que "a medida cautelar tem diferente enquadramento da prisão preventiva, que tem prazos imperativos, e conta no cumprimento da pena."

Salvo o devido respeito, discordamos que (como parece querer dizer-se naquele douto despacho) a medida cautelar de guarda em centro educativo não tenha prazos imperativos. Importava esclarecer quais os dispositivos legais e/ou jurisprudência e/ou doutrina que permitem efectuar tal afirmação.

Para além disso, ao mencionar-se que a prisão preventiva "conta no cumprimento da pena" [estar-se-á a referir, naquela parte do despacho, o disposto no nº1 do art.80º do Código Penal, segundo o qual, "A ... prisão preventiva ... sofrida(s) pelo arguido ... (é) descontada por inteiro no cumprimento da pena"], dando a entender que tal não ocorre na medida cautelar de guarda em centro educativo, (salvo melhor opinião) está-se a dar mais força à argumentação, segundo a qual o desrespeito pelo disposto no nº1 do art.60º da LTE, só prejudica ainda mais o menor AA.

6—Naquele douto despacho, depois de se referir "na expressão usada do (...) Dr. MG... no dia 0...-0...-2020 no espaço de opinião que tem no programa ... ..., ... (julgamos que naquela parte, o douto despacho se pretende referir ao programa ...º), pelas xx horas e yy minutos, dizia, citando HG..., com a consciência de "que problemas novos não se enfrentam com remédios antigos".

É aqui que no direito entra a interpretação atualista, para fazer face à realidade, no caso profundamente adversa, e que coloca em causa a saúde e vida de todos, e também do menor.

A norma em causa do artigo 609-1 permite estender a medida cautelar de internamento por mais três meses em casos de especial complexidade, e esta situação atual, que afeta este caso em particular no julgamento a efetuar, cria uma situação de alto risco, que na nossa modesta interpretação preenche a previsão, e assim a ela aderimos."

Salvo o devido respeito, o despacho, ora recorrido, não cita qualquer doutrina ou jurisprudência (pelo menos, devidamente, identificada); aquele douto despacho socorre-se de citações de programas de televisão, embora não vá além do "dia 07-04-2020".

Aquele douto despacho refere "aderir" a uma tese, segundo a qual a situação de pandemia que vivemos, permite "estender a medida cautelar de internamento por mais três meses em casos de especial complexidade", mas não menciona quais são os outros seguidores de tal tese.

Para se aderir a algo, tem de ser, obviamente, a algo preexistente, mas não conhecemos mais ninguém que tenha aderido a tal tese, pelo que importava mencionar tal.

Parece-nos (salvo o devido respeito por melhor opinião) ser de ter em consideração que o direito penal não admite "interpretações actualistas", nem qualquer espécie de interpretação extensiva, nem tão pouco a analogia.

7—Refere-se, ainda, naquele douto despacho:

"Aliás o Ministério Público, por uma questão formal, pretende que se aplique diferente medida, guarda em instituição pública ou privada, mas ficando no mesmo centro educativo? Se não fica no mesmo local, logicamente essa passagem teria sempre impliocações negativas no trabalho em curso.

"Concluindo, atentos os valores fundamentais da vida e da saúde de todos, só podemos considerar que se encontra preenchida a previsão do artigo 60º 1 da Lei Tutelar Educativa sendo certo que não há qualquer oposição por parte do menor e dos seus pais."

Por tudo o exposto.

Face à proximidade do termo máximo de três meses da medida cautelar aplicada, dia 22-4-2020, considera-se assim preenchida a previsão final do artigo 60º-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lai nº166/99, alterada até à Lei nº4/2015, de 15 de janeiro) de especial complexidade, decorrente da pandemia e do estado de emergência em vigor, pelo que, sem prejuízo do prazo ordinário de revisão de dois meses, prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 22-7-2020, mantendo-se a medida aplicada e executada a 22-1-2020."

Quanto ao primeiro parágrafo acima transcrito (do douto despacho recorrido), salvo o devido respeito por melhor opinião, não parece legítima a referência, de forma pejorativa, aos formalismos processuais, quando são invocados pelo Ministério Público (no interesse do menor AA, no caso) e invocar os "formalismos processuais" quando são úteis a quem proferiu aquele despacho.

Afinal, os Tribunais servem para aplicar a Lei e os "formalismos processuais" são, nada mais, nada menos que a aplicação dessa mesma Lei.

Não se consegue alcançar como uma pandemia torna um processo de grande simplicidade, num outro de especial complexidade, nem tal está devidamente fundamentado, como impõe a parte final do nº1 do art.60º da LTE.

Aliás, o nº 9 do art.7º da Lei n21-A/2020, de 19 de Março, dispõe que "No ámbito do presente artigo, realizam-se apenas presencialmente os atos e diligências em que estejam em causa direitos fundamentais, nomeadamente, diligências processuais relativas a menores em risco ou a processos tutelares educativos de natureza urgente desde que a sua realização não implique a presença de um número de pessoas superior ao previsto pelas recomendações das autoridade de saúde e de acordo com as orientações fixadas pelos conselhos superiores competentes" (negrito nosso).

Importa referir que estão acautelados os meios electrónicos para realização da audiência em segurança, existindo a possibilidade de realização de videoconferências, uma vez que foram criadas recentemente, nesta comarca de Lisboa Oeste, dez salas de videoconferência multiponto com três ou mais sistemas/intervenientes e com o endereço https://www. webex. com, pelo que não há qualquer razão para se violar o disposto no nº1 do art.60º da LTE.

Assim, ao prorrogar a medida cautelar de guarda do menor AA. por mais três meses, num total de seis meses, com fundamento na inexistência de condições de segurança (por motivo da pandemia em curso e que tal facto transforma um processo de grande simplicidade, num de especial complexidade) para realizar a audiência a que se refere o art.115º da LTE, o Mº Juiz violou o disposto no nº1 do art.60º da Lei Tutelar Educativa, bem como o nº 9 do art.7º da Lei nº1-A/2020, de 19 de Março.

Repare-se que na parte final do douto despacho contradiz-se o referido no início do despacho:

De facto, no início do despacho escreveu-se que "a alteração proposta pelo Ministério Público foi já efectuada":

"A progenitora, a 15-4-2020, assumindo, por desconhecimento, que a alteração proposta do Ministério Público foi já efectuada, refere que "devido à presente situação de Covid-19", esta decisão se mostra sensata, concordando, pois, com a manutenção do filho acolhido, no caso no centro educativo onde se encontra."

No entanto, da parte final do despacho, é possível concluir que nenhuma alteração foi efectuada:

Escreve-se, então no despacho recorrido, ..."prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 22-7-2020, mantendo-se a medida aplicada e executada a 22-1.2020" (negritos nossos).

Deste modo, o douto despacho do Mº Juiz de 18 de Abril de 2020, deve ser substituído por outro que determine a realização da audiência a que se refere o art.115º.da LTE, em data anterior a 22 de Abril de 2020, de forma a não permitir que o menor AA fique sujeito à medida cautelar de guarda em centro educativo, para além de 22 de Abril de 2020 (ou então deverá ser substituída a medida cautelar a que se encontra sujeito o menor AA, na senda do mencionado pelo CEJ — "mutatis, mutandis" —, no trecho supra citado).

Sobretudo, deve ser declarada nula e de nenhum efeito a declaração, segundo a qual o presente processo reveste especial complexidade "e nessa medida prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 22-7-2020."

Caso se considere que não estão reunidas as medidas de segurança para realização da audiência a que se refere o art.115º da LTE (o que se admite, mas não se concede), antes de 22 de Abril de 2020, salvo o devido respeito por melhor opinião, deverá ser alterada a medida cautelar do menor AA, para a medida a que se refere a alínea b) do n.º1 do art.57º da LTE: guarda do menor AA em instituição pública ou privada (de forma a que o menor AA não fique sujeito a medida cautelar de guarda em centro educativo, para além de 22 de Abril de 2020).

Contudo, VV. EX.P-s farão a costumada JUSTIÇA

2.– 
O recurso foi admitido, por despacho proferido em 18.5.2020, a subir de imediato, em separado e com efeito devolutivo.

Notificado, o arguido respondeu, subscrevendo o alegado em sede de recurso, pugnando pelo provimento do mesmo.

3.– 
Remetidos os autos a este Tribunal, nos termos e para os efeitos no art. 416º do C.P.P., foram os autos com vista à Ex.mª Procuradora-Geral Adjunta, que se pronunciou no sentido do provimento do recurso.
Após exame preliminar, foram colhidos os vistos legais.
Foram os autos à conferência.

IIFundamentação

1.– 
Conforme jurisprudência pacífica o Supremo Tribunal de Justiça – vide, por todos e dada a demais jurisprudência nele referida, Ac. de 28.4.99, CJ/STJ, 1999, tomo 2, página 196 -, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, isto sem prejuízo do conhecimento oficioso das questões elencadas no art. 410º, nº2, do C.P.P..

Assim, face à conclusões apresentadas, são as seguintes as questões que constituem o objecto do recurso:

Se a situação de pandemia constitui fundamento para a declaração de especial complexidade prevista no nº1, in fine, do artigo 60º da LTE e consequente prorrogação do prazo da medida cautelar de guarda em Centro Educativo.

Na negativa, se deve a medida cautelar aplicada ser alterada e, na afirmativa, qual a medida adequada.

2.A decisão sob recurso:

“Prorrogação da medida cautelar:

O Ministério Público promoveu que a medida fosse alterada para guarda em instituição pública ou privada. Não indicou, no entanto, em que instituição, assumindo-se que pretende tão só a alteração da tipologia legal, mantendo-se o menor no local onde se encontra?

O Ministério Público veio também dizer que não concordava com a nossa proposta interpretativa do despacho de 19-3-2020 e notificada, e que o regime jurídico de estado de emergência não determinava o adiamento de diligências urgentes.

A progenitora, a 15-4-2020, assumindo, por desconhecimento, que a alteração proposta do Ministério Público foi já efetuada, refere que "devido á presente situação de Covid-19", esta decisão se mostra sensata, concordando, pois, com a manutenção do filho acolhido, no caso no centro educativo onde se encontra.

O centro educativo em informação no quadro do acompanhamento refere que se justifica aplicação em decisão final de internamento em regime aberto.

Vejamos:

Está em causa o artigo 60.°-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.° 166/99, alterada até à Lei n.° 4/2015, de 15 de janeiro), que dispõe "A medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de três meses, prorrogável até ao limite máximo de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados".

Antes de mais importa dizer que a medida cautelar tem diferente enquadramento da prisão preventiva, que tem prazos imperativos, e conta no cumprimento da medida da pena.

Não é o caso da medida cautelar de internamento, que tem um prazo máximo ordinário de três meses, e outro extraordinário, de mais três meses, que assim estende esse período até seis meses; por outro lado a medida cautelar não conta no cumprimento da medida final de internamento, embora a duração, sempre previsível, terá sempre em consideração o estado educacional atual do menor, e também assim o que decorreu da evolução no mesmo no internamento cautelar.

Como refere Ramião', "os fins da intervenção tutelar — educação do cidadão menor para o respeito das regras jurídicas mínimas de coexistência social e, nessa medida e com esses limites, proteção dos bens jurídicos essências da comunidade", ao contrário do direito penal, que tem sempre finalidades gerais de prevenção na proteção dos bens jurídicos como primeiro fito, limitados depois pelas necessidade da pena.

No fundo é preciso lembrar sempre que a Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.° 166/99, alterada até à Lei n.° 4/2015, de 15 de janeiro não constitui o direito penal dos adolescentes até aos 16 anos, mas uma intervenção para educação de menores que já têm responsabilidade, atenta a sua autonomia decorrente da idade, e que fundamentou a necessidade da reforma com entrada em vigor de 2001, também com a Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei n.° 147/99, alterada até à Lei n.° 142/2015, de 8 de setembro), na distinção entre proteger e responsabilizar, e determinou na altura a revogação da Parte I da OTM.

A norma em causa, na previsão do legislador, tem uma previsão aberta, casos de especial complexidade devidamente fundamentados, e que os fatos têm remetido para situações de dificuldades da investigação e produção de prova dos ilícitos criminais praticados pelo menor, que coincide com o prazo do termo do inquérito, mas que se estendem também, na interpretação atualista que decorre da realidade, da vida das pessoas, aos aspetos do menor e do seus sistema familiar, por exemplo, como entendeu o TRC, da "sua realidade social e a sua personalidade".

No caso dos autos o Ministério Público pretende alterar a medida apenas por uma questão formal, por entender que a previsão da norma não abrange a atual situação de estado de emergência.

E, embora não o esclareça, mas a impossibilidade de encontra instituição publica ou privada, parece apenas pedir a alteração da designação da medida, mantendo o menor no centro educativo onde se encontra atualmente. Também não teria outro sentido, considerando o superior interesse do menor, pois há trabalho em curso a ser realizado, e não teria qualquer sentido o retirar de onde se encontra, situação que obteve da mãe a concordância.

A realidade surpreendeu-nos a todos. Esta pandemia e o Estado de Emergência, com as capacidades desproporcionadas de contagio deste vírus, com consequências na saúde e vida de todos (apesar de afetar mais as pessoas com sistemas imunitários vulneráveis, estando os idosos em regra nessa situação), exige que o aplicador do direito pondere todas as variáveis da vida, que é para isso que serve o direito, e se necessário na expressão usada do Dr. Marçal Grilo no dia 07-04-2020 no espaço de opinião que tem no programa da RTP3, 360.°, pelas 22.29 horas, e que dizia, citando Helena Garrido, que os "problemas novos não se enfrentam com remédios antigos".

É aqui que no direito entra a interpretação atualista, mas também na própria teleologia da norma, para fazer face à realidade, no caso profundamente adversa, e que coloca em causa a saúde e vida de todos, e também do menor.

A norma em causa do artigo 60.°-1 permite estender a medida cautelar de internamento por mais três meses em casos de especial complexidade, e esta situação atual, que afeta também este caso em particular, na necessidade de juntar as testemunhas arrolada, o menor, pais, técnicos, magistrados, funcionários, advogado, etc., no julgamento a efetuar, cria uma situação de alto risco, que na nossa modesta interpretação preenche a previsão, e assim a ela aderimos.

De fato a saúde de todos e do menor em particular, está primeiro, e como referido a extensão sendo permitira para casos de inferior importância, como por exemplo dificuldades de investigação, torna esta subsunção mais do que possíveis, desejável, numa especial complexidade processual decorrente do estado de emergência e os valores como a saúde e a vida, que importa acima de tudo proteger, sendo certo que a medida cautelar encontra-se prevista legalmente e a própria progenitora também concorda, não tendo a defesa do menor se pronunciado, sendo este silêncio fatalmente entendido como de não oposição ou concordância.

Aliás o Ministério Público, por uma questão formal, pretende que se aplique diferente medida, guarda em instituição publica ou provada, mas ficando no mesmo centro educativo? Se não fica no mesmo local, logicamente essa passagem teria sempre implicações negativas no trabalho em curso.

Concluindo, atentos os valores fundamentais da vida e da saúde de todos, só podemos considerar que se encontra preenchida a previsão do artigo 60.° 1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.° 166/99, alterada até à Lei n.° 4/2015, de 15 de janeiro), sendo certo que não há qualquer oposição por parte do menor e dos seus pais.

Por tudo o exposto,

Face à proximidade do termo máximo de três meses da medida cautelar aplicada, dia 22-4-2020, considera-se assim preenchida a previsão final do artigo 60.°-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.° 166/99, alterada até à Lei n.° 4/2015, de 15 de janeiro) de especial complexidade decorrente da pandemia e do estado de emergência em vigor, pelo que, sem prejuízo do prazo ordinário de revisão de dois meses, prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 22-7-2020, mantendo-se assim a medida aplicada na decisão de 9-1-2020, e executada a 22-1-2020 . Notifique.”

4.Analisando e decidindo

Pede o recorrente seja declarada nula e de nenhum efeito a declaração de especial complexidade dos autos e consequente prorrogação por três meses do prazo da medida cautelar aplicada – medida cautelar de guarda em centro educativo.

Defende o recorrente que, atenta a natureza do processo, deve ser realizada audiência a que alude o artigo 115º da LTE, dado estarem acautelados os meios electrónicos de realização da mesma em segurança.

Caso se entenda não estarem reunidas as medidas de segurança para a realização da audiência, deve a medida cautelar de guarda em Centro Educativo ser alterada para a medida prevista na alínea b) do nº1 do artigo 57º da LTE - medida de guarda em instituição pública ou privada.

Defendeu-se na decisão recorrida que:
- A medida cautelar de internamento tem uma natureza diferente da prisão preventiva, “que tem prazos imperativos, e conta no cumprimento da medida da pena”.
- O artigo 60º, nº1, da LTE tem uma previsão aberta, casos de especial complexidade devidamente fundamentado que tem sido entendido que se reportam a casos de dificuldades da investigação e produção de prova.
- Deve ser feita uma interpretação actualista da lei, em concreto do disposto no artigo 60º, nº1, in fine, da LTE, tendo em atenção a situação de pandemia, dado que juntar as testemunhas, o menor, os pais, os técnicos, magistrados, funcionários advogado, etc no julgamento cria uma situação de alto risco para a saúde e vida dos mesmos.
E, com estes fundamentos, foi prorrogada a medida cautelar de guarda em centro educativo.

Vejamos as normas da LTE aplicáveis ao caso:

Dispõe o artigo 56º da LTE, sob a epígrafe Adequação e proporcionalidade, que:

 “As medidas cautelares devem ser adequadas às exigências preventivas ou processuais que o caso requer e proporcionadas à gravidade do facto e às medidas tutelares aplicáveis.”.

As medidas cautelares estão elencadas no artigo 57º da LTE, com a epígrafe Tipicidade:

“ São medidas cautelares:
a)- A entrega do menor aos pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de facto ou outra pessoa idónea, com imposição de obrigações ao menor;
b)- A guarda em instituição pública ou privada;
c)- A guarda do menor em centro educativo.

Preceitua o artigo 58º da LTE, sob a epígrafe Pressupostos, que:
 “1- A aplicação de medidas cautelares pressupõe:
a)- A existência de indícios do facto;
b)- A previsibilidade de aplicação de medida tutelar; e
c)- A existência fundada de perigo de fuga ou de cometimento de outros factos qualificados como crime…”

Dispõe o artigo 60º da LTE, sob a epígrafe Duração, que:
1- A medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de três meses, prorrogável até ao limite de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados.
2- O prazo de duração das restantes medidas cautelares é de seis meses até à decisão do tribunal de 1ª instância e de um ano até ao trânsito em julgado da decisão.”

E, o artigo 44º, nº1, da LTE atribui natureza urgente aos processos relativos a menor sujeito a medida cautelar de guarda em instituição pública ou privada ou em centro educativo ou a internamento para efeito de realização de perícia sobre a personalidade. Por seu turno, o nº2 do mesmo preceito determina que quando a demora do processo puder causar prejuízo ao menor, o tribunal decide, por despacho fundamentado, que o processo seja considerado urgente.

Ora, é pacífico que a prisão preventiva e a medida cautelar de internamento em centro educativo têm diferente natureza e escopo.

Em qualquer caso, a medida cautelar também tem, como supra consta, regras próprias e prazos definidos e, á semelhança da prisão preventiva, pode ser prorrogada em situações de especial complexidade ( art. 60º, nº1, in fine e artigo 215º, nº3 e 4, do CPP).

Na decisão recorrida sustenta-se que na actual situação de pandemia, que afecta também este caso particular, a necessidade de juntar as testemunhas arroladas, o menor, os pais, técnicos, magistrados, funcionários, advogado, etc no julgamento cria uma situação de alto risco, defendendo que tal preenche a previsão da especial complexidade.

Ora, a especial complexidade, quer na LTE quer no CPP, tem que ser aferida tendo em vista o processo em concreto (a natureza dos crimes, número de arguidos ou de ofendidos, o número de testemunhas, o tipo de prova), ou seja, a gravidade e dificuldade objectiva do processo.

Mutatis mutandis, subscreve-se o decidido em Ac.TRL de 15.4.2020, sobre a pandemia e a alteração das medidas cautelares, no sentido de que o surto pandémico que ocorre no país não constitui uma alteração de circunstâncias com uma atenuação das exigências cautelares que fundamente a revogação ou alteração de medida e coacção nos termos do preceituado no art. 212º, nº1 e 3, do CPP[1]

Salvo melhor entendimento, que sempre e muito se respeita, a situação de pandemia não pode constituir fundamento para que se declare como processo de especial complexidade um processo com um único arguido ao qual são imputados factos susceptíveis de integrar os seis crimes supra mencionados e no qual estão arroladas apenas duas testemunhas.

Como se diz na decisão recorrida, trata-se de uma situação excepcional.

Assim, tendo a decisão recorrida sido proferida em 16.4.2020, haverá que atender às Medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença Covid-19, ou seja, o DL nº 10-A/2020, de 13 de Março, a Lei nº 1-A/2020, de 19 de Março, e a Lei nº 4-A/2020, de 6 de Abril, com vista a apurar se as mesmas, embora com diferentes fundamentos, sustentam a decisão recorrida.

Há, pois, que analisar as normas excepcionais referentes aos prazos e à prática dos actos processuais no âmbito dos processos tutelares educativos de natureza urgente.

Ou seja, há que atentar no disposto no artigo 7º, nºs 1, 7 e 8, al.c), da Lei nº 4-A/2020, de 6 de Abril.

Nos termos desta disposição legal, quando ao jovem foi aplicada medida cautelar de guarda em centro educativo – art. 57º, al.c), da LTE – o processo segue a sua  tramitação sem suspensão ou interrupção de prazos, atos ou diligências, vide nº 7.

As normas sobre a realização das diligências constam das alíneas a) e b) do referido ponto 7: a regra será a da realização das diligências que requeiram a presença física das partes, dos mandatários ou de outros intervenientes processuais através de meios de comunicação à distância e, quando tal não for possível e esteja em causa a vida, a integridade física, a saúde mental, a liberdade ou a subsistência imediata dos intervenientes, pode realizar-se presencialmente a diligência desde que a mesma não implique a presença de um número de pessoas superior ao previsto pelas recomendações da autoridade de saúde e de acordo com as orientações fixadas pelos conselhos permanentes.
  
Pelo que, devia a audiência ter sido realizada através dos meios de comunicação à distância ou ter sido fundamentada a sua não realização por tal meio, tudo dentro do prazo da medida cautelar aplicada.
  
Nada é dito na decisão recorrida sobre a impossibilidade ou inconveniência da realização da audiência através dos meios de comunicação à distância ( que permitiriam realizar a diligência sem os invocados – e reais – perigos): o tribunal não estava equipado para tal, o Centro educativo não estava equipado para tal, algum dos intervenientes não possuía equipamento que lhe permitisse participar na diligência a partir do seu domicílio? Não foi possível coordenar todos os meios atempadamente?

Em qualquer caso, inexiste fundamento para a declaração de especial complexidade dos autos e para a prorrogação da medida cautelar de guarda em centro educativo.

Pediu o recorrente, subsidiariamente, a alteração da medida cautelar aplicada para a medida de guarda do jovem em instituição pública ou privada.

Na decisão recorrida considerou-se ( e tal é sustentado pela análise dos autos: requerimento de abertura da fase jurisdicional e prova indicada, designadamente relatório junto aos autos, elaborado nos termos e para os efeitos do artigo 71º da LTE) que se mantêm os pressupostos da aplicação de medida cautelar ( previstos nas alíneas a), b) e c) do nº1 do artigo 58º da LTE) e, com esses fundamentos, a medida foi prorrogada.

Na verdade, subsistem fortes indícios da prática dos factos imputados ao jovem e forte previsibilidade de aplicação de medida tutelar. Por outro lado, subsiste forte perigo da prática de outros factos qualificados como crime. De facto, os factos qualificados como crime que são imputáveis ao jovem terão sido perpetrados contra a mãe do mesmo. Acresce que, como decorre dos excertos do relatório a que alude o artigo 71º da LTE, mesmo após o termo de medida tutelar de internamento que eventualmente venha a ser aplicada, poderá ser de ponderar a posterior aplicação de medida de acolhimento com vista a preparar a reintegração familiar. 

Mostra-se inviabilizada a manutenção da medida cautelar de guarda em Centro Educativo e, em qualquer caso, como refere o recorrente, do relatório junto aos autos decorre que o comportamento do jovem regista progressos, justificando-se a aplicação de medida menos gravosa.

Na ponderação da adequação da substituição da medida aplicada mostra-se, desde logo, inviabilizada a alteração da medida cautelar aplicada para a medida prevista na alínea a) do artigo 57º da LTE.

Pelo que, como peticionado pelo recorrente, deve a medida cautelar aplicada ser substituída pela medida de guarda do menor em instituição pública ou privada, nos termos do artigo 57º, al. b) da LTE, a indicar pelo ISS, medida que se mostra adequada e proporcional.


III.Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso apresentado pelo Ministério Público e, consequentemente, declarar nula a decisão de declaração da especial complexidade dos autos e substituir a medida cautelar de guarda do menor em Centro Educativo aplicada pela medida de Guarda do menor em instituição pública ou privada, a indicar pelo ISS .

Sem tributação.


Lisboa, 09/07/2020


Consigna-se que a presente decisão foi processada e revista pela relatora e a primeira signatária.



Cristina Santana – Relatora
Margarida Vieira de Almeida – Adjunta


[1]Processo nº 358/18.5GCTVD-C.L1-3, Relator Vasco Freitas.