Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONTRATO DE AGÊNCIA
II. A agência é, em rigor, uma prestação de serviços, mais particularmente uma modalidade de mandato, sendo de realçar a autonomia com que actua o agente. Por seu turno, o contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.
Apel. 4340/07 – 4.ª
(PC ........./06 – TTBragança)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
B…………….., intentou acção com processo comum contra C…………….., LDA., peticionando que seja julgada procedente e provada a justa causa para resolução do contrato do trabalho por sua iniciativa e que a Ré seja condenada a pagar-lhe:
a) a quantia de 44.946,00 €, a título de indemnização;
b) a quantia de 3.196,16€ referente ao salário do mês de Março;
c) a quantia de 3.246,52 €, a título de proporcionais férias, subsídio de férias e subsidio de natal de 2002;
d) o montante de 12.986,10 €, a título de férias, subsídio de férias e subsidio de natal referentes ao ano de 2003;
e) a quantia de 12.986,10 €, a título de férias, subsídio de férias e subsidio de natal referentes ao ano de 2004;
f) o montante de 12.986,10 €, a título de férias, subsídio de férias e subsidio de natal referentes ao ano de 2005;
g) a quantia de 3.246,52 €, a título de proporcionais férias, subsídio de férias e subsidio de natal referente ao ano da cessação da relação laboral;
h) a quantia de 153,68 €, a título de juros de mora;
i) demais acréscimos legais, nomeadamente, proporcionais de férias, subsidio de férias, subsidio de natal e juros de mora vincendos, até integral pagamento, custas e procuradoria.
Alegou, para tanto, que a Ré o admitiu ao seu serviço em Outubro de 2002, por contrato verbal, para exercer, sob as suas ordens e responsabilidade, a actividade de Director comercial mediante o salário médio mensal de € 4.328,70.
Mais disse que no passado dia 16 de Março de 2006 resolveu o contrato de trabalho, com justa causa, tendo o contrato findado, para todos os efeitos legais, em 17.03.2006, por força da rescisão operada por sua iniciativa. Essa rescisão ocorreu com justa causa já que a conduta da Ré consubstancia a violação culposa dos direitos do trabalhador e, concomitantemente, os deveres da entidade patronal, nos termos dos artigos 313, 122, n.º 1, als. d) e e) e 441, n.º 2, als. b) e e), todos do Código do Trabalho, o que legitima o direito a uma indemnização a calcular nos termos do disposto no art. 443 do Código do Trabalho, bem como o pagamento dos demais créditos laborais peticionados.
A ré contestou alegando que não existia qualquer vínculo de natureza laboral entre si e o autor. Sem conceder articulou ainda que, mesmo que houvesse algum contrato de trabalho entre ambos, e não havia, nenhuma razão assistia ao autor para resolver o pretenso contrato e em consequência deduziu pedido reconvencional pela falta de aviso prévio.
O autor respondeu, reiterando o alegado, insistindo pela existência de um contrato de trabalho e concluindo pela improcedência do pedido reconvencional.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento.
Respondeu-se à matéria de facto sem reclamação.
Proferida sentença foi a acção julgada parcialmente procedente e considerada procedente a justa causa para resolução do contrato de trabalho por iniciativa do autor, tendo-se condenado a ré ao autor a quantia de €63.533,07, acrescida de juros de mora à taxa de 4% desde o vencimento de cada uma das respectivas quantias parciais supra calculadas, até integral pagamento. Absolveu-se a ré do restante pedido. Julgou-se totalmente improcedente o pedido reconvencional da ré.
Inconformada com esta decisão dela recorre de apelação a ré autora, concluindo que:
1. Vem o presente recurso interposto da, aliás douta sentença de fls 333 a 356 que, julgando parcialmente procedente a acção interposta pelo A., ora recorrido, B…………………., condenou a recorrente, em síntese, nos seguintes termos:
a) Julgar procedente e provada a justa causa para resolução do contrato de trabalho por iniciativa do requerente autor;
b) Condenar a ré C……………., Ldª, a pagar ao autor B………………… a quantia de € 63.533,07, acrescida de juros de mora á taxa de 4% desde o vencimento de cada uma das respectivas quantias parciais supra calculadas, até integral pagamento;
c) Julgar totalmente improcedente o pedido reconvencional, deduzido pela ré, e, em consequência, absolver o A. do mesmo.
2. Vem, ainda, o presente recurso interposto da matéria de facto e da matéria de direito;
3. As questões de facto dadas como provadas na sentença, nos pontos 7, 1º ponto 8, 1º ponto 9, 3º ponto 9, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 26, 27, 28, 29, 30, devem ser alteradas, uma vez que a recorrente as considera incorrectamente julgadas impondo, quer a prova testemunhal, quer a prova documental junta aos autos, decisão diversa da proferida;
4. Havendo o Meritíssimo Juiz “a quo” reconhecido que atribuiu relevo manifesto ao depoimento da testemunha D……………., é entendimento da ré recorrente que esse relevo deveria haver sido nulo, uma vez que a testemunha é companheira sentimental do A., como quem vive em união de facto há onze anos, tem uma acção judicial pendente contra a recorrente; e foi testemunha no processo apenso de arresto que foi, após contraditório, foi imediatamente levantada;
5. O mesmo se diga da Testemunha E……………….., que igualmente se encontra litigada com a ré, mas que, apesar do depoimento hesitante e inseguro mereceu credibilidade;
6. Quanto ao ponto 7 da matéria dada como provada, que diz “que o contrato escrito, e assinado pelo A., e de fls 71, foi feito pelo A. antes de vir para Portugal para que este adquirisse conhecimentos através de um estágio que permitissem a sua actividade subordinada na ré, tendo o mesmo servido para o A., durante cerca de três semanas ter permanecido em Málaga, Espanha, tendo celebrado o contrato mercantil acima referido no âmbito desse estágio de formação e para o restrito período que antecedeu a sua vinda em Setembro do mesmo ano para Portugal”,
8. E ainda quanto ao ponto 8 da matéria dada como provada, que diz que “O objectivo de tal contrato foi o de criar condições ao A. para adquirir os necessários conhecimentos técnicos para trabalhar subordinadamente para a ré o que implicou a limitação territorial da zona de intervenção do autor, e a sua durabilidade, cerca de duas a três semanas.”
9. Só uma testemunha – D………………, a qual vive com o A., em união de facto há onze anos, e que mantém, uma acção judicial pendente contra a ré – se referiu a estes factos, dizendo, literalmente saber o que é um comissionista, mas que “NÓS estagiamos duas ou três semanas, não foi mais tempo, em Málaga, na empresa, nas instalações da empresa, participamos nas reuniões lá, participamos, assistimos para conhecer o produto lá, participamos um bocadinho para ver como é que se estruturava a empresa lá e nessas duas ou três semanas viemos para aqui, assinamos esse contrato para duas ou três semanas”.
10. Adiante a mesma testemunha, sobre o mesmo contrato, ADMITE, PORÉM, QUE “… FIZERAM-SE VENDAS, mas não era esse o fim…”.
11. É xclusivamente com base neste único depoimento QUE O Meretissimo Juiz “a quo” deu como provados os pontos 7 , 8, 1, 3 e 9
12. Não atribui, erradamente, na perspectiva da ré, relevo ao contrato escrito, e ao teor do mesmo, dado como assente no ponto 4 e 6 da sentença.
13. São regras de experiência, e da simples análise do documento dado como provado nos factos 4/6, assinado pelo A. que determinam que fique demonstrado que, o A. era um comissionista em Espanha.
14. NÃO DEVERIA O MERETISSIMO JUIZ “A QUO”, COM BASE EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO DA COMPANHEIRA DO A. CONTRARIAR UM CONTRATO ESCRITO, E ASSINADO PELO PRÓPRIO A., NEGANDO AQUILO QUE DE FORMA LIVRE ESCLARECIDA E PONDERADA ASSINOU.
15. Por isso, atendendo a qualidade da testemunha D......................., e considerando o contrato mercantil junto, tem que ser dado como provado o teor do mesmo – e foi, factos 4 e 6 da matéria provada – e consequentemente que o A. era um comissionista em Málaga, Espanha, imediatamente antes de vir para Portugal.
16. Este ponto não é, na opinião da ré recorrente, lateral á questão de fundo; Uma vez que se afigura decisivo para determinar a vontade das partes relativamente á natureza do vinculo que firmaram em Portugal.
17. O 1º ponto 9 e o 3º ponto 9 devem ser alterados, em consequência do vindo de expor, uma vez que refere a “concluído o seu tirocínio “, o 1º, e “uma vez concluído o seu estágio em Málaga”, o 3º ponto 9.
18. PORÉM O 1º PONTO 9 E 3º PONTO 9 DEVEM SER DADOS COMO NÃO PROVADOS, EXCEPTO NAS PARTES QUE REFEREM “CONCLUIDO O SEU TIROCINIO” (1º PONTO 9) E “UMA VEZ CONCLUIDO O SEU ESTÁGIO EM MÁLAGA” (2º PONTO 9);
19. DEVENDO, EM CONTRAPARTIDA SER DADO COMO PROVADO QUE ACIMA SE INDICA COMO 22.1, DOS FACTOS NÃO PROVADOS, ISTO É, DEVE SER DADO COMO PROVADO QUE O A. NO EXERCÍCIO DA SUA ACTIVIDADE EXERCIA UMA ACTIVIDADE DE COMISSIONISTA EM MÁLAGA, IMEDIATAMENTE ANTES DE VIR PARA PORTUGAL.
20. Isto com base no contrato mercantil que assinou.
21. NO PONTO 12 DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS, O MERITÍSSIMO JUIZ A QUO ENTENDEU DEVER DAR COMO PROVADO QUE O A. AUFERIA UM SALÁRIO MÉDIO MENSAL DE € 4.328,70, SENDO ESTE COMPOSTO DE UMA REMUNERAÇÃO FIXA E OUTRA VARIÁVEL:
22. A ré, ora recorrente, aceita que a remuneração do A. era variável, MAS NÃO ACEITA QUE A SUA REMUNERAÇÃO CONTIVESSE UMA PARTE FIXA:
23. O A. não alegou na p.i. que auferia qualquer rendimento fixo, e muito menos o seu montante, nem tal é fixado na sentença;
24. Nenhum documento junto aos autos demonstra que o A. auferia uma remuneração fixa,
PELO CONTRÁRIO,
25. Várias testemunhas da ré, ligadas á área administrativa afirmaram claramente que o A. não auferia remuneração fixa.
Disse-o a testemunha F…………….., afirmando que “todos os mapas e de todos os assessores e no caso do Sr. B……………. os mapas, esse tal mapa, começavam do zero”, e que não havia um fixo; Todos os meses começava do zero, nada tinha de garantido.
Disse-o a testemunha G……………, quando perguntada se “ELE TINHA UM ORDENADO FIXO?, respondeu NÃO, NÃO. TODOS OS MESES COMEÇAVA DO ZERO.
Disse-o a testemunha H……………, quando perguntado pelo “Sr. Juiz: … Ele tinha um vencimento fixo?, respondeu, As condições propriamente ditas eu não as conheço nem as conheci, MAS NORMALMENTE ESTE PERFIL DE DELEGADO É ALGUÉM QUE TRABALHA POR OBJECTIVOS, TRABALHA E CONSEGUE OBJECTIVOS”.
26. A testemunha F……………. e G…………….. pertencem aos quadros da ré, e são administrativas da ré. São ou eram elas que cuidavam dos pagamentos. Sabiam do que falavam.
27. Resta a prova documental abundante, que demonstra, inequivocamente que o A. não auferia qualquer rendimento fixo e seu montante, como sejam o documento junto a fls 224, pelo autor, e que refere claramente:
“CONDIÇÕES B…………….. 2006:
Calendário de objectivos de vendas:
(…)
COMISSÃO POR OBJECTIVOS:
Se estabelece uma comissão de mil euros, cumprindo objectivos mínimos de vendas e de responsável: 3 ao mês.
VENDAS PRÓPRIAS:
Todas as matrículas realizadas pelo próprio coordenador se comissionarão a 250 euros e não se aplicará a tabela standard.
(…)”
28. Acresce os documentos juntos aos autos pela ré recorrente, a fls 225, e 226, reportados aos meses de Fevereiro de Janeiro de 2006 e documentos (não impugnados) a fls 249, 250, 251, 252, 253, referente aos pagamentos efectuados ao A., nos meses de Abril, Julho, Setembro, Novembro e Dezembro de 2005, onde – com as condições de 2005 – o A. não tinha, sequer, qualquer incentivo fixo mencionado.
29. Por isso, sendo verdade que o A. auferia um rendimento médio mensal de € 4.328,70, já não é verdade que auferisse qualquer rendimento fixo, isto é, um rendimento que auferiria, mesmo que ele ou o grupo não realizasse qualquer venda;
30. Por isso, quanto ao ponto 12, dos factos dados como provados, deve ser tido como provado que o A. auferia uma remuneração média mensal de € 4.328,70, sendo esta remuneração exclusivamente variável.
31. Daqueles pontos descritos na matéria provada sob os pontos 11, 13, e 14, afigura-se á ré, poder integra-los nos seguintes temas:
A) Actuava sob as ordens, direcção, fiscalização e responsabilidade da ré;
B) Seleccionava, contratava e formava todos os vendedores, administrativos e formadores da ré, e até prestadores de serviços;
C) Era o rosto da C…………….., dava instruções e ordens a outros colaboradores, assumindo a função de director comercial,
D) Situação que era reconhecida pela ré.
32. PELO CONTRÁRIO, não foi dado como provado (Fls 329), e DEVERIA TER SIDO, os pontos acima descritos como 22, 22.1 a 22.5, com os quais a ré recorrente, pretendia demonstrar com a devida vénia,
- Que o A. veio para Portugal exercer a actividade em Setembro de 2002 como AGENTE COMERCIAL DA RÉ, promovendo por conta da ré a venda de contratos de produtos comercializados pela ré e ganhando uma comissão sobre as vendas, directas e indirectas;
- Que o A. era absolutamente livre e independente no exercício da sua actividade de agente, quer na organização do seu tempo, aparecendo quando e se queria;
- Que o A. não tinha o dever de prestar contas á ré de onde ia ou donde vinha ou o que ia fazer, não lhe devendo obediência;
- Que o A. gozava férias quando e se queria, pelo período que sempre entendeu.
33. O Meritíssimo Juiz “a quo” no que respeita á questão essencial deste processo, NÃO CONSIDEROU PROVADO QUE O VINCULO CONTRATUAL ENTRE O A. E A RÉ FOSSE UM CONTRATO DE AGÊNCIA:
34. Erradamente, na opinião da recorrente; As provas documentais e testemunhais juntas aos autos impunham diversa solução:
35. O Meritíssimo Juiz “a quo” não atribui qualquer relevo ao teor do contrato “mercantil” assinado pelo A. no dia 29 de Julho de 2002, o qual diz claramente, e o seu teor é dado como reproduzido na sentença (pontos 4 e 6), que o A. é um profissional autónomo, e independente, um comissionista; Mais reconhece a inexistência de qualquer vinculo de natureza liberal, e que fica sujeito ao regime dos trabalhadores independentes da segurança social;
36. OU SEJA, EM ESPANHA, ANTES DE VIR PARA PORTUGAL, O A. JÁ ERA UM COMISSIONISTA;
37. EM PORTUGAL SERIA ALGO MAIS, NISSO A RÉ CONCEDE NATURALMENTE:
SERIA UM AGENTE COMERCIAL.
38. O AUTOR ASSINOU O CONTRATO DE AGÊNCIA, no dia 6 de Setembro de 2002, e dado como provado o seu teor no 3º ponto 9 dos factos dados como provados, em que, no essencial, o A. reconhece ser plenamente autónomo; que se dedicaria a promover de modo autónomo, por conta da ré, a celebração de contratos de venda dos produtos comercializados pela ré, tendo o A. direito a uma remuneração que assume exclusivamente a forma de comissão;
39. Os autos revelam que o A. desde Outubro de 2002 a Fevereiro de 2006, sempre emitiu, mensalmente, a favor da ré ora recorrente, os respectivos recibos verdes relativos ao rendimento que auferia; Recibos verdes que são típicos de prestadores de serviço, de profissionais autónomos e independentes;
40. Ou seja, o A. emitiu á ré, sucessivamente quarenta e um “recibos verdes”, sinal que durante esse período, sempre reconheceu e se conformou com a sua posição de profissional autónomo, e independente, em coerência com o contrato de agência que assinou, voluntariamente;
41. Os documentos juntos aos autos – e a própria sentença, no ponto 25 – reconhece que o A. “com o acordo E CONIVÊNCIA TOTAL do A.” emitia os ditos recibos verdes;
42. Os autos revelam ainda que, o A. nunca reclamou por escrito, ou verbalmente, desse facto; O A. não juntou, nem podia, algum documento nesse sentido; Nem testemunhalmente fez prova disso;
43. O A. não demonstrou em momento algum ter sido pressionado a assinar o referido contrato de agência – atente-se que, se não estivesse de acordo – sempre poderia e deveria recusar-se a assinar o mesmo; È que o contrato foi outorgado em 6 de Setembro e o início da prestação de serviço é de Outubro de 2002.
44. Os autos revelam, igualmente, que o A. auferia o seu rendimento exclusivamente sob a forma de comissões, directas e indirectas; Doc fls 224 225, 249, 250, 251, 252, e 253;
45. Os autos revelam que as condições remuneratórias do A. eram alteradas ano a ano de acordo com novas tabelas de comissões, doc. fls 224.
46. SÃO INDÍCIOS FORTÍSSIMOS, NÃO CONTRARIADOS, A QUE A EXPERIENCIA COMUM NÃO PODE FICAR ALHEIA, DE QUE O A. ERA UM AGENTE COMERCIAL, INDEPENDENTE.
47. Acresce que, várias testemunhas corroboram a qualificação do A. como profissional autónomo, não subordinado á ré, nem sujeito a ordens, a sanções, horário de trabalho, ou a dever de obediência:
Diz a testemunha: G………………, perguntada pelo “Sr. Juiz … 1ª questão: O Sr. B……………. recebia ordens de alguém, estava lá por conta própria, fazia o que lhe apetecia, ou tinha que responder perante alguém, havia uma pessoa acima dele a quem ele prestava contas digamos, da sua actividade, o que é que a senhora sabe sobre isso?, responde : ELE (A.) TINHA UMA ACTIVIDADE TOTALMENTE AUTÓNOMA. (…) POR EXEMPLO, O SEU DIA A DIA ERA FEITO E MARCADO ÁS HORAS QUE ENTENDESSE, NUNCA NOS DIZIA SE VINHA, A QUE HORAS É QUE VINHA, QUANDO É QUE IA APARECER NEM QUANDO NÃO IA APARECER.
Mais afirma que o A. não tinha horário de trabalho, pensa que se o A. não comparecesse nas instalações da ré durante um mês ninguém lhe pediria satisfações, que o A. aparecia, umas vezes sim outras não, ás reuniões de vendedores, que não tinha vencimento fixo, que não lhe dava ordens,
A testemunha H……………., igualmente confirma que não teria horário de trabalho, salvo estar presente na distribuição dos cupões, entende que não cumpria ordens “EU CREIO QUE ACIMA DE TUDO HAVIA SEMPRE ESSA COMUNICAÇÃO NATURALMENTE, MAS DE ESPANHA E NOMEADAMENTE A PARTIR DO SR. I……………, VINHAM ORIENTAÇÕES, O SR. B…………….. TERIA NATURALMENTE TODA A LIBERDADE PARA DEFENIR OS SEUS OBJECTIVOS, O SEU TRABALHO; “Sr. Juiz: Mas então o que é que ele fazia dentro da empresa, que funções ele tinha lá, ele era o quê para a empresa? H…………….: NÓS CHAMAMOS-LHE UM DELEGADO COMERCIAL.”
Sr. Juiz: Mas esse delegado é funcionário da empresa, lá em Espanha?
H……………: NORMALMENTE TEM CONTRATO DE AGÊNCIA OU DE PROFISSIONAL LIBERAL”.
A testemunha F………….., reafirma que o A. “… ERA O DELEGADO COMERCIAL, ERA ELE QUE GERALMENTE FAZIA, ENTREGAVA, ESSES CUPÕES E FAZIA ESSAS TAIS REUNIÕES”.
48. NENHUM DOCUMENTO JUNTO AOS AUTOS DEMONSTRA QUE O A., ALGUM DIA TIVESSE RECEBIDO ORDENS DA RÉ; NÃO EXISTE UM ÚNICO DOCUMENTO NESSE SENTIDO; e nenhuma testemunha – além da companheira do A. – afirmou haver presenciado o A. a receber ordens de quem quer que fosse, os que ouviam alegavam que seria por telefone, sem poderem confirmar o teor:
Disse a testemunha E…………., “Como é que eu sei disso? È assim, eu trabalhava lá, trabalhei lá durante três anos.”
Disse a testemunha J……………: “PORQUE … NOTAVA-SE NO DIA A DIA QUE HAVIA UM DIRECTOR MÁXIMO QUE ERA ESPANHOL”.
Testemunha que acrescenta: “O SR. B…………. (A.) DIZIA QUE TODAS AS ORDENS VINHAM DE ESPANHA …”
Disse a testemunha “L……………: Obedecia, obedecia, recebia directrizes de Espanha.
Dr.: Como é que, a questão é esta: Como é que concluía isso?
L……………..: Como é que eu concluía? Portanto, UMA DAS VEZES foi nessa reunião … esse senhor Espanhol que esteve nessa reunião e o Sr. B....................... e que esse senhor Espanhol deu DIRECTRIZES em frente a nós durante essa reunião, e a segunda …
Dr.: Recorda-se qual essas directrizes, ou já não se recorda?
L.......................: Não, não me lembro, eu sei que era tudo relacionado na altura em vendas.”
49. ALGUMAS DAS TESTEMUNHAS, FALAM, COMO SE VIU, DE DIRECTRIZES, ORIENTAÇÕES GENÉRICAS, ALEGADAMENTE VINDAS DE “ESPANHA” SEM, COMO SEMPRE, PODEREM CONCRETIZAR.
50. NO ENTANTO, DIGA-SE QUE ESSAS ORIENTAÇÕES GENÉRICAS, OU DIRECTRIZES SÃO PERFEITAMENTE COMPATIVEIS – ALIÁS SÃO PRESSUPOSTO – DO CONTRATO DE AGENTE COMERCIAL.
51. “RETRIBUIÇÃO EXCLUSIVAMENTE SOB A FORMA DE COMISSÕES”:
52. A ré recorrente dá como reproduzido o que acima se referiu relativamente ao ponto 12 – tentando demonstrar que o A. não auferia rendimento fixo.
53. O A. auferia rendimentos indirectos, isto é, auferia comissão sobre o rendimento de outros comerciais – igualmente comissionistas.
54. Veja-se o documento “Condições B....................... 2006”, a fls 224;
55. Vejam-se os recibos juntos aos autos a fls 249, 250, 251, 252, 253 225 e 226.
56. Atente-se nos depoimentos de várias testemunhas;
Disse a testemunha E………….., depoimento “AdV. Outra pergunta: SABE SE O SR. B....................... GANHAVA COMISSÕES SOBRE …
E…………: SOBRE OS OUTROS?
Adv: Uma estrutura comercial entretanto montada.
E……………: EXACTO, QUANTO MAIS OS OUTROS VENDESSEM MAIS ELE GANHAVA … “
Disse a testemunha F………….., “PORTANTO O DELEGADO COMERCIAL (A.) TAMBÉM GANHAVA, PENSO QUE GANHAVA INDIRECTOS PELO NÚMERO DE VENDAS QUE FAZIA NO PORTO, PORTANTO, NÃO SÓ PELAS VENDAS QUE FAZIA, MAS TAMBÉM PELAS VENDAS QUE OS OUTROS FAZIAM.”
O A., como não trabalhador da empresa não obedecia a regras, por exemplo de assiduidade, como relata a testemunha G………….. “ERAM TARDES E TARDES QUE NÃO OUVÍAMOS FALAR DELE E ÁS VEZES COMENTÁVAMOS, SERÁ QUE ELE TEM OUTRA EMPRESA? Acrescentando, que o A. “Sr. Juiz: SENDO VENDEDOR, VENDIA VENDIA, NÃO VENDIA NÃO VENDIA, PODIA FALTAR UM MÊS, DOIS, O PROBLEMA ERA DELE? G……………: SIM, SIM”.
57. A nivel de férias, disse a testemunha F……………, referindo-se a férias do A. “SE FOSSE DA DIRECÇÃO MESMO, CLARO. MESMO O PRÓPRIO I....................... (GERENTE DA RÉ), QUANDO VAI DE FÉRIAS AVISA. PORTANTO, E SE PRECISARMOS DE ALGUMA COISA SABEMOS QUE ELE ESTÁ DE FÉRIAS, MAS NO CASO DO B………….., COMO DELEGADO COMERCIAL, NÃO TINHA QUE DAR SATISAFAÇÕES, PORTANTO, PODIA IR DE FÉRIAS QUANDO QUISESSE, NÃO TINHA QUE AVISAR”.
Disse a G……………, ainda sobre as férias do A., “Dr: por exemplo, a nível de férias, o A. comunicava-lhe a si: Olhe, eu vou de férias? G………………: NÃO, NEM A MIM, NEM A NINGUÉM.”
58. Quanto ás funções do A., disse a testemunha F…………….: “O SR. B....................... ERA DELEGADO COMERCIAL, DIRECTOR COMERCIAL SÓ EXISTIA UM NA C…………….. ESPANHA…
(…)
F…………….: È assim, eu conheço a empresa onde trabalho e sei que director comercial só existe um na empresa C…………….., quer Porto, quer Portugal, quer Espanha, que é o Sr. M……………., ele sim, é o director comercial.
F……………..: O que eu estava a dizer é que na empresa C…………….. tem cinquenta delegações em Espanha, tem uma aqui em Portugal, só existe um director comercial que é o Sr. M……………, ele sim é o director comercial. Depois existe, como existem várias zonas, estratégicas, geográficas, perdão existe os delegados por centro e Porto era mais um centro. Ou seja a C……………… é só uma, embora seja Portugal ou outros países, portanto Porto era mais um centro, portanto havia, era o delegado comercial, neste caso era o Sr. B.......................”.
Corroborou a testemunha G………………,
“Sr. Juiz: JÁ VIMOS QUE NÃO ERA EMPREGADO DA C…………….., A MENINA DIZ QUE NÃO ERA EMPREGADO, ENTÃO O QUE É QUE ELE ERA, QUE RELAÇÃO TINHA COM A EMPRESA? G……………: PARA MIM, NUNCA FOI EXPLICADO MUITO BEM O QUE ELE ERA, SÓ TINHA A NOÇÃO QUE ELE ERA UM DELEGADO COMERCIAL, QUE LHE COMPETIA FAZER REUNIÕES, DISTRIBUIR O CUPÃO E ERA ISSO”
Mais disse a testemunha: F…………., sobre os poderes do A. “Dr: Por exemplo, tinha poderes, daquilo que a senhora sabe, tinha poderes para contratar alguém? Viu o Sr. B......................., algum dia a assinar um contrato?
F……………: A partir do momento em que eu estava lá, todos os contratos vinham de Espanha
Dr: O Sr. B....................... tinha poderes, por exemplo, preencher um cheque …
F…………….: Ainda hoje posso garantir-lhe, isso passa por mim, ainda hoje ninguém assina um cheque em Portugal, sempre que precisamos de cheques temos de enviá-los para Espanha, para …….. fandos assiná-los a enviá-los para Portugal.”
59. O A. AFIRMOU, AINDA, DE MODO PEREMPTÓRIO Á TESTEMUNHA G……………. – E ESTA REAFIRMOU-O EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, NA PRESENÇA DO A. – QUE JAMAIS QUERIA ESTAR VINCULADO POR CONTRATO DE TRABALHO, até porque ganharia “DOIS MIL E TAL EUROS MENOS”.
60. RESULTA DO EXPOSTO QUE DEVERIA TER SIDO CONSIDERADO PROVADO QUE O A. ERA UM PROFISSIONAL LIBERAL, AUTÓNOMO, SEM SUBORDINAÇÃO JURÍDICA Á RÉ:
61. Falta o dever de assiduidade, dever de obediência, subordinação jurídica;
62. O A. era autónomo, determinava os seus próprios objectivos e resultados, assinou um contrato de agência e antes um outro mercantil, e emitiu sempre os seus recibos verdes á ré, como qualquer autónomo.
63. POR ISSO, ATENTA A PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL ATRÁS REFERIDA, DEVERIA TER SIDO DADO COMO PROVADO QUE O A. ERA UM AGENTE COMERCIAL DA RÉ, E NÃO SEU TRABALHADOR, O QUE IMPLICARIA, IMEDIATAMENTE RESPOSTA DIVERSA AOS QUESITOS 11, 13 E 14.
64. Portanto, no que ao ponto 11 se reporta, deve ser alterado no sentido de que o A. de uma forma autónoma, ainda que de acordo com directrizes vindas da empresa C…………… de Espanha, actuava como agente comercial, designadamente nos escritórios do Porto, e seleccionava e formava os vendedores da ré.
65. Quanto ao ponto 13 da matéria dada como provada:
66. Este ponto assume estreita relação com o anterior.
67. A ré aceita que o A., enquanto agente comercial – ou delegado comercial – coordenava, controlava e superintendia os serviços comerciais da ré, na delegação do Porto, dando instruções e ordens a outros vendedores comissionistas, assumindo e exercendo funções enquadráveis na categoria de agente ou delegado comercial.
68. A ré, reafirma-se não reconhecia o A. como director comercial. Se há documentos em que consta a designação “director comercial”, outros há em que a ré qualifica o A. como “delegado comercial”, ex. fls 208, indirectos de delegado”, fls 121 “delegado de Portugal”.
69. Para uma empresa de natureza Espanhola, a denominação não se revela essencial, ou sequer importante. Importante é a actuação concreta.
70. O ponto 14 deve passar a ter a seguinte redacção:
O A. era agente comercial na cidade do Porto (e não de Lisboa), e seleccionava e formava, os vendedores, traçando objectivos de captação de potenciais formandos interessados através do N…………, de acordo com o plano geral institucionalmente definido, distribuindo diariamente e equitativamente entre a equipe de assessores a seu cargo as fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos obtidas no departamento de publicidade “N…………..”, transmitindo á gerência novas necessidades formativas detectadas pelo departamento comercial no mercado de trabalho.
71. A este propósito, diga-se que o A. nunca exerceu qualquer cargo de director comercial – esquecendo por ora a querela agente / director / delegado – em Lisboa.
72. A sua actividade comercial centrava-se na delegação da cidade do Porto.
73. O A., porém, foi auxiliar a ré, na “abertura” da delegação de Lisboa.
74. Estão juntos aos autos documentos que demonstram que ainda não havia sido pensado qualquer responsável comercial para Lisboa.
75. A ré estava a aguardar para apurar do sucesso ou não da abertura da delegação de Lisboa. Só depois – em Maio de 2006 – a ré iria decidir sobre o tema do responsável comercial de Lisboa.
76. SE A RÉ PODE ADMITIR QUE, AO NIVEL DA EXISTENCIA DE UMA RELAÇÃO LABORAL OU AUTÓNOMA, HÁ TESTEMUNHAS QUE TÊM VERSÕES DIFERENTES E TOTALMENTE ANTAGÓNICAS,
77. NO QUE RESPEITA AO FUNDAMENTO DA RESOLUÇÃO, NÃO RESULTA, EM LADO ALGUM, QUALQUER FUNDAMENTO DOCUMENTAL OU TESTEMUNHAL QUE PERMITISSE DAR COMO PROVADOS OS FACTOS DESCRITOS NOS PONTOS 18, 19 E 20.
78. O Meritíssimo Juiz “a quo” deu como provado que em meados do mês de Março de 2006, foi proposto ao A. um lugar de vendedor da agência do Porto, retirando-lhe o lugar de director comercial de Portugal. (ponto 18);
79. Esta alteração de funções colocaria o A. numa categoria inferior (ponto 19);
80. Tal alteração retiraria ao A. as direcções das delegações de Lisboa e do Porto e particularmente do Porto de modo que a parte variável que compunha o salário mensal do A. iria restringir-se ao rendimento produzido na delegação do Porto, como mero vendedor, deixando de quinhoar, dentro das percentagens acordadas em todas as vendas que a ré efectuasse em Portugal, o que implicaria uma substancial diminuição do seu rendimento mensal (ponto 20).
81. A ré, ora recorrente não pode estar mais em desacordo com esta mataria dada como provada, pois se até a companheira do A. Dª D.......................,
Refere que “ Sr. Juiz: Dª D......................., a dada altura o Sr. B…………….. saiu. È capaz de nos dizer as circunstancia em que ele saiu e porque é que ele saiu?
D.......................: Prontos, saiu porque lhe desceram a categoria profissional, não é, de director comercial para neste caso, PARA CHEFE DE VENDAS DO PORTO, e sobretudo porque lhe desceram as condições económicas não é, onde deixaria de usufruir do fixo.
(Adiante)
(…) onde o I....................... disse que O B………….. VAI PASSAR A CHEFE DE VENDAS NO PORTO E ENTÃO O O…………….. É QUE VAI FICAR COM A PARTE DE CHEFE DE VENDAS DE LISBOA.
(…)
Sr. Juiz: Ou seja, o B………….. acabou por se despedir, não é? Foi ele que se despediu, não é? Porque queriam passar-lhe director comercial, que era o que ele era, para chefe de vendas do Porto.
D.......................: Não era pelo nome, o que está em causa não é o nome.
Sr. Juiz: POIS, ERA ISSO QUE EU LHE IA PERGUNTAR, ISSO SIGNIFICAVA O QUÊ, EM TERMOS DE …
D.......................: O QUE SIGNIFICAVA ERA DEIXAR DE USUFRUIR UM FIXO. O CHEFE DE VENDAS NESSE CASO ELE NÃO TERIA ESSE FIXO.
(Adiante)
D.......................: PERDIA TUDO O QUE ERA VARIÁVEL REFERENTE ÁS VENDAS PRODUZIDAS EM PORTUGAL TODO, PASSARIA SÓ A USUFRUIR DA DO PORTO.
Sr. Juiz: SÓ USUFRUÍA DO PORTO.
D.......................: VARIÁVEIS DO PORTO.
Mais á frente
Sr. Juiz: MAS DO PORTO CONTINUARIA A RECEBER?
D.......................: NO PORTO RECEBIA, MAS NOUTROS VALORES, NÃO OS QUE ESTÃO AÍ.
Sr. Juiz: AI É, SERIAM OUTROS VALORES, NO PORTO, MAIS BAIXOS?
D.......................: IMAGINO QUE SIM, PORQUE NÃO É, PORQUE NÃO SEI, NÃO TENHO AQUI NA FRENTE A TABELA PARA VER COMO ERA”.
82. Estas afirmações foram proferidas pela companheira do A., com quem ele vive em união de facto há onze anos.
83. Como pode o Meritíssimo Juiz concluir que ao A. foi proposto um lugar de vendedor na agência do Porto, ou que, como deu como provado, que passava a ser mero vendedor no Porto.
84. Existe um email a fls 214 – de resto, impugnado pela ré, que não aceita o seu teor, e conteúdo, ou sequer proveniência, – alegadamente atribuído ao referido I......................., em que este admitia que ainda não havia decisão sobre quem seria o director comercial de Portugal.
85. Ou seja, o A. era delegado / agente comercial na cidade do Porto, única delegação em Portugal da ré. Porém com a abertura de uma segunda delegação, em Lisboa, o A. julgou que, automaticamente, seria delegado de ambas as delegações. Não era assim.
86. O A. iria permanecer, como sempre estivera, delegado / agente comercial – ou chefe de vendas – do Porto.
87. NÃO EXISTE NOS AUTOS NENHUMA OUTRA PROVA – TESTEMUNHAL OU DOCUMENTAL – QUE PERMITISSEM AO MERETISSIMO JUIZ “A QUO”, SOBRE ESTE TEMA ESSENCIAL, DAR COMO PROVADO NOS TERMOS EM QUE DEU OS PONTOS 18, 19 E 20.
88. Os quais devem ser claramente considerados não provados, pelas razões vindas de expor.
89. O Meritíssimo Juiz a quo deu como provado no ponto 26, que “ A ré pagava ao A. todas as despesas por este tido nas suas deslocações ao serviço da ré, designadamente com alojamento, alimentação, portagens, gasóleo, aparcamento para o veiculo automóvel, telemóvel e outros, quer no Porto quer em Lisboa ao contrário do que constava no contrato denominado de agência”
90. A ré impugna esta conclusão, pois ficou demonstrado que o A. se fazia deslocar em veiculo próprio, e em termos de prova documental – em quase quatro anos - só três documentos, a fls 227, 228 e 229, que aparentemente se reportam a despesas suportadas pelo A., e pagas pela ré.
91. A ré impugnou aqueles documentos, mas aceitou uma ideia de base:
92. A ré reconhece que – exclusivamente no que se reporta ás despesas suportadas pelo A. em auxiliar na “abertura” da delegação de Lisboa – que pagava as despesas ao A. de portagem, almoços e até alojamento. MAS SÓ NESTE PERIODO TRANSITÓRIO EM QUE O A. SAIU DO SEU MEIO NATURAL – DELEGAÇÃO DO PORTO – E COLOCOU A SUA EXPERIENCIA AO SERVIÇO DA ABERTURA DE LISBOA.
93. Portanto, aquele facto 26 deve ser considerado provado, apenas no seguinte sentido:
“A ré pagava ao A. todas as despesas por este tido nas suas deslocações ao serviço da ré, com a abertura da delegação de Lisboa, designadamente com alojamento, alimentação, portagens, gasóleo”.
94. PONTO 27 DA MATÉRIA DADA COMO PROVADA:
O Meritíssimo Juiz a quo considerou que “o A. tinha que “entrar na empresa pelas 10 horas e, a saída, atento o cargo por si exercido, não tinha hora fixa, ocorrendo muitas vezes depois das 20 horas, gozando as férias após a aprovação pela ré”
95. A ré não concorda com esta conclusão, pois a mesma é contrariada por diversas testemunhas, como atrás já ficou amplamente demonstrado pelos depoimentos de G………….. e F…………………, ambas que afirmaram que o A. não tinha horário de entrada – a sentença reconhece que de saída não tinha - tinha interesse em estar na reunião das 10 horas, mas se faltasse, como por vezes faltava, tal não constituída qualquer problema.
96. Por isso, com o devido respeito, não deve ser dado como provado este facto 27 da matéria dada como provada.
97. Ponto 28 da matéria dada como provada:
“O gerente da empresa, ora ré encontrava-se frequentemente em Espanha e, durante esse período, era o A. que dirigia os destinos da ré, embora as decisões por si tomadas no âmbito da ré fossem proferidas só após consulta e aprovação junto do aludido gerente, I………………”
98. NOVAMENTE A RÉ NÃO ENTENDE COMO ESTE FACTO É DADO COMO PROVADO, EXCEPTO NO QUE SE REPORTA AO GERENTE SE ENCONTRAR FREQUENTEMENTE EM ESPANHA.
99. Com a devida vénia, a ré juntou aos autos uma procuração de fls 288, de 10 de Agosto de 2005, pela qual a ré, emitiu uma procuração conferindo amplos poderes a favor do referido, I………….., gerente or procuração, reconhecidamente frequentemente ausente em Espanha.
100. Ora, se o A. dirigia os destinos da ré, a procuração devia ter sido conferida a seu favor, e não foi.
101. A única área de influencia importante era na área comercial, e este facto 28 reporta-se aparentemente a todas as áreas, o que, com a devida vénia, NÃO É VERDADE.
102. Já vimos que as testemunhas atrás referidas, não são capazes de dar um único exemplo de uma ordem concreta.
103. Nos autos não há, no entendimento da ré, um único exemplo de uma decisão proferida pelo A. após consulta e aprovação do aludido gerente I………………., como resulta deste ponto 28.
104. De resto, a testemunha J......................., diz que o A. lhes dizia que as ordens vinham de Espanha; Isto é, o que as testemunhas dizem, é pela boca do A.
105. Este ponto 28 não deve ser dado como provado.
106. Ponto 29 da matéria dada como provada:
Quando se deslocava para Lisboa era sobre indicações do gerente que, para esse efeito, lhe dizia em que dia e por quanto tempo deveria estar em Lisboa, sendo os hotéis pagos e reservados pela ré.
107. Nenhuma testemunha, (excepto a companheira do A.) e nenhum documento demonstram este facto.
108. O A. foi para Lisboa não em obediência a quaisquer ordens. A ré não lhe impôs, nem o obrigou.
109. O A. foi para Lisboa, por uma única razão. Durante o período em que esteve em Lisboa, auferiu rendimentos sobre a rede comercial do Porto, e perspectivava rendimentos sobre Lisboa, que chegou a auferiu.
110. Este ponto 29 não deve ser considerado provado.
111. Ponto 30 da matéria dada como provada:
“A partir de Junho de 2005 o A. foi para Lisboa escolher instalações para instalar a ré, mantendo conversações com imobiliárias, contratando pessoas, acompanhado, por vezes, pelo gerente da ré”.
112. A ré, neste ponto, não aceita que o A. tenha contratado quem quer que fosse, uma vez que não tinha quaisquer poderes para o efeito.
De resto sobre este tema dos poderes, já foi o mesmo amplamente abordado.
113. O Ponto 30 deve ser reformulado no seguinte sentido:
“A partir de Junho de 2005 o A. foi para Lisboa escolher instalações para instalar a ré, mantendo conversações com imobiliárias, acompanhado, por vezes, pelo gerente da ré”.
II. APRECIAÇÃO CRITICA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA E A DAR COMO PROVADA:
114. Os factos, provados e a serem tidos como provados, em síntese, revelam que:
- O A. outorgou um contrato denominado “contrato mercantil”, no dia 29 de Julho de 2002, e com a C…………….., SL (Espanhola) por via do qual, em resumo, ficou estabelecido que o A. seria vendedor comissionista, estava de acordo em estar sujeito ao regime dos trabalhadores independentes da segurança social e ao imposto das actividades económicas, correndo por sua conta e responsabilidade, o pagamento da segurança social, e demais obrigações legais; reconhecendo a inexistência de qualquer contrato de trabalho, e reconhecendo ser trabalhador independente; que executará a sua actividade com plena autonomia, sem sujeição a horários ou itinerários, nem instruções prévias; Os gastos decorrentes do desenvolvimento da sua actividade como comissionista, como quilómetros, estão incluídos no preço das comissões, e o comissionista utilizará o seu próprio veiculo, custos que correrão por sua conta;
- O A., no dia 6 de Setembro de 2002, na sequência do contrato que já havia assinado em Espanha, assinou um contrato com a ré, denominado Contrato de agência, segundo o qual, em síntese, o A. se obrigou a promover de modo autónomo, por conta da ré, a celebração de contratos de venda dos produtos comercializados pela ré no território Português, tendo o autor direito a uma comissão que assume de modo exclusivo a forma de comissão, atribuída de acordo com tabela, sendo todas as despesas necessárias ao desempenho das funções do A. consideradas cobertas pela comissão a receber pelo A., (Doc. fls 80 a 83)
- O A. começou a exercer a sua actividade de agente comercial em Portugal, em Outubro de 2002;
- O A. auferia uma retribuição mensal variável consoante os cursos que vendesse e objectivos que atingisse, pessoalmente, ou a sua equipa, comissões e objectivos que podiam ser, e em regra eram, alterados de ano para ano;
- Como a ré, em Portugal, tinha estrutura reduzida, e o gerente só ocasionalmente cá se encontrava, o A. seleccionava vendedores para a área comercial
- O A., desde Outubro de 2002 recebeu mensalmente as quantias que auferida, emitindo sempre, mensalmente, os correspectivos recibos verdes, e apresentando as suas declarações fiscais, anualmente, como profissional liberal;
- O A. nunca quis estar vinculado por contrato de trabalho, até porque tal iria determinar, pêra além da perda da sua autonomia, uma redução superior a € 2.000,00 por mês, no seu rendimento mensal;
- Os autos revelam que o A. não recebia ordens de ninguém, e as poucas alusões feitas a esse propósito recaíam sobre directrizes, orientações vindas abstractamente de “Espanha”; Nunca se referindo quaisquer ordens ou exemplos concretos.
- Os autos revelam que o A. seleccionava comissionistas para a estrutura comercial, a qual era paga pela ré, sempre a titulo de comissões;
- Os autos revelam que a A. ia de férias quando queria, e entendia mais conveniente;
- Os autos revelam que o autor, por acordo entre os assessores, costumava estar presente, diariamente, ás 10 horas, na sede empresa, no Porto, na reunião de assessores, na qual se distribuíam os cupões, contendo contactos de clientes interessados, que seriam contactados pelos assessores / vendedores.
- Se o A. faltasse, nenhuma sanção ou penalização lhe adviria; Ia querendo, não querendo, não ia.
- O A. não obstante, não tinha horário de trabalho, entrava á hora que queria e saía á hora que queria, sem prestar contas a ninguém;
- O A., era efectuava também ele, as suas vendas directas.
- Os factos revelam que o autor nunca foi pressionado a assinar o contrato mercantil, primeiro, e o contrato de agencia, depois;
- O A. nunca, ao longo dos cerca de quatro anos, reclamou junto da ré qualquer pagamento de férias, subsídio de férias ou de Natal, desde Outubro de 2002 a Março de 2006; e que, para além destes valores, nunca a ré deixou de pagar ao A. as comissões a que esta tinha direito.
De resto, a este respeito só reclama as comissões referentes a Março de 2006;
- O A. definia ele próprio os seus objectivos, não devendo obediência á ré.
- O Autor sempre exerceu a sua actividade comercial na cidade do porto, até que, em finais de 2005, a ré abriu uma segunda delegação, esta na cidade de Lisboa.
- O A. auxiliou a ré nessa “abertura”, seleccionando vendedores;
- Jamais o A. foi o director comercial de Portugal, e concretamente, o responsável comercial por Lisboa. Quem seria o responsável comercial pela delegação de Lisboa, era uma decisão a ser tomada em Maio de 2006.
- O A. sempre se manteria, como responsável comercial na delegação do Porto, auferindo as suas comissões directas e indirectas sobre uma estrutura comercial do Porto.
- O A. considerou resolvido o alegado (por si) contrato de trabalho em 16 de Março de 2006.
III. SÃO QUATRO, NO ENTENDER DA RÉ RECORRENTE, AS QUESTÕES OBJECTO DESTE RECURSO, NO QUE Á APRECIAÇÃO DE DIREITO DIZ RESPEITO:
- Existência ou não de contrato de trabalho entre a A. recorrida e a ré recorrente;
- Apurar da licitude da resolução do contrato de trabalho pela A.
- Créditos reclamados;
- Apreciação do pedido reconvencional deduzido pela ré, a titulo subsidiário.
115. No entendimento da ré ora apelante, o A. não logrou provar a existência de um contrato de trabalho com a ré; A prova de tal facto cabia-lhe a si.
116. Com a devida vénia são diversos os factos que apontam para que estejamos na presença de um contrato de agência, a saber:
117. A vontade das partes.
118. O A. previamente á outorga do contrato de agência, havia já assinado, em Espanha, um contrato com a ré (Espanhola), denominado Contrato Mercantil, contrato cujo teor era manifestamente de natureza de prestação de serviços;
119. O A. e a ré, posteriormente, assinaram de forma livre, ponderada e consciente um contrato denominado Contrato de agencia;
120. As clausulas inscritas no referido contrato, aqui dadas como reproduzidas, claramente evidenciam que o A. actuaria de forma autónoma, onde o A. reconhece ser plenamente autónomo; que se dedicaria a promover de modo autónomo, por conta da ré, a celebração de contratos de venda dos produtos comercializados pela ré, tendo o A. direito a uma remuneração que assume exclusivamente a forma de comissão;
121. O A. é pessoa culta, instruída, e perfeitamente capaz de entender o sentido do contrato que assinou;
122. Afigura-se á ré recorrente que o A. não provou que exercia a sua actividade sob autoridade e direcção da ré.
123. O A. não recebia ordens de ninguém, designadamente da gerência, ou outrem, não tinha nem lhe era imposto um horário de trabalho, pois a reunião diária de assessores era facultativa; se o A. não quisesse ir á reunião não sofreria qualquer sanção; Não estando, por isso, sujeito a qualquer dever de obediência;
124. O A. ia de férias quando entendia e se entendia;
125. Estabelecia os seus próprios objectivos de vendas, que não lhe eram impostos; Haveriam directivas genéricas vindas “de Espanha”.
126. O A. desde Outubro de 2002 a Fevereiro de 2006, sempre emitiu, mensalmente, a favor da ré ora recorrente, os respectivos recibos verdes relativos ao rendimento que auferia, em coerência com o contrato de agencia que outorgou.
127. Recibos verdes que são típicos de prestadores de serviço, de profissionais autónomos e independentes;
128. Os autos revelam que o autor auferia o seu rendimento exclusivamente sob a forma de comissões directas ou indirectas;
129. Os autos revelam que o A. não devia obediência á ré;
130. Ora, com a devida vénia, a A. não logrou provar, que tinha um horário de trabalho fixado pela ré, e muito menos que a ele estivesse vinculado;
131. Havia uma reunião de vendedores, ás 10 horas para distribuir cupões;
132. Querendo estar presente, estava, faltando, não era sancionado.
133. Entrava quando e se queria, e saia quando e se queria.
134. Não dava, nem tinha que prestar contas a ninguém;
135. Não logrou provar que estava sujeito, ainda que potencialmente, a poder disciplinar;
136. Não logrou provar que, na execução da sua actividade, estava sujeito a ordens da ré; Pelo contrário, demonstrado ficou, atenta a modalidade de retribuição, e o contrato de agente comercial que voluntariamente assinou, que era livre na gestão da sua actividade;
137. A modalidade de retribuição era puramente variável; Quanto mais produzisse, mais recebia; Aliás, as condições e comissões, e objectivos, eram alterados e negociados ano a ano;
138. Era o A. quem definia, de acordo com o seu interesse, os seus próprios objectivos e resultados a atingir.
139. A generalidade das despesas – salvo aquelas que eram no exclusivo interesse da ré – eram suportadas pelo A, que utilizava a sua própria viatura na sua actividade.
140. O A. declarou peremptoriamente a uma testemunha que não queria estar vinculado por contrato de trabalho; Ganharia mensalmente, menos 40% do que auferia como prestador de serviços;
141. O A. não se encontrava juridicamente subordinado á ré;
142. De resto, o contrato de agente comercial pressupõe alguma actividade relacionada com a ré.
Na verdade,
143. A figura do AGENTE comercial vem regulada no Decreto de Lei 178/ 86, de 3 de Julho, tem como elementos essenciais, a) Obrigação do agente promover a celebração de contratos: Actividade material complexa que envolve prospecção do mercado, angariação de clientes, difusão de produtos e serviços, de negociação, que antecede a conclusão dos contratos, na qual o agente já não intervém;
Existe um espírito de colaboração dinâmica entre o agente e o principal.
Mas, por vezes coloca-se um problema de aparência nas relações estabelecidas com os demais, daí, por exemplo, as cautelas do citado de lei, no que respeita ao poder para cobrar créditos. b) Actua por conta do principal: isto é, que os efeitos dos actos que pratica (promoção das vendas) se destinam, se repercutem ou projectam na esfera do principal; c) Autonomia: O agente é independente, e actua com autonomia; Contudo, a autonomia do agente em face do principal não é absoluta, pois ele deve conformar-se com as orientações recebidas, adequar-se á politica económica da empresa e prestar regularmente contas da sua actividade. Mas estas são obrigações do agente que não devem prejudicar a sua autonomia (vide art. 7º citado diploma legal); d) Estabilidade: O agente exerce a sua actividade tendo em vista um número indeterminado de operações; e) Retribuição: A retribuição do agente é fixada, em regra, com base no volume de negócios conseguidos, em função dos resultados obtidos, assumindo um carácter variável sob a forma de comissão ou percentagem calculada sobre o valor dos negócios alcançados.
144. E é dentro deste enquadramento jurídico, que se estabeleceu a relação comercial entre a ré e o autor, e não no quadro de uma relação laboral.
145. Não existia subordinação jurídica do A. á ré.
146. Por isso a sentença, apesar de douta, deve ser revogada nessa parte.
147. QUESTÃO DA RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO:
148. Os fundamentos invocados pela A. para a resolução do contrato de trabalho, aferem-se pelo teor da carta que entregou á ré, em 16 de Março de 2006, e cujo teor consta a fls 10 dos autos, são:
- “Devido á baixa de categoria profissional e de salário … não me resta outra alternativa a não ser a de me despedir com justa causa”
149. Nenhuma razão assistia ao A. para resolver o, segundo ele, contrato de trabalho.
150. Não se encontra provado a baixa de categoria profissional;
151. Não se encontra provado que se verificou baixa de salário; De resto em Janeiro e Fevereiro de 2006 o A. auferiu valores acima da média que reclama.
152. E são estes os dois fundamentos que invoca. Nada mais.
153. Com a devida vénia, não pode o A. baixar de categoria se ele de facto não baixou de categoria.
154. A ré diz que ele era e iria continuar a ser delegado comercial na delegação do Porto;
155. O A. convenceu-se que iria cumular essa posição com a delegação de Lisboa.
156. Os A. revelam que a ré nunca comunicou ao A. que ele seria responsável comercial por Lisboa.
157. A posição estava a ser estudada, a decisão seria tomada lá para Maio de 2006.
158. Portanto, não se poderia baixar a categoria ao A. se tal não sucedeu.
159. A nível de salário, igualmente não logrou o A. fazer qualquer prova dessa baixa de salário.
160. Repare-se, por um lado, o A. resolveu o contrato, ANTES de haver uma decisão da é sobe quem seria o responsável comercial por Lisboa;
161. Porém, no documento que o A. juntou e do qual constam as suas condições de 2006, encontra-se previsto com total clareza, no ultimo parágrafo daquelas condições que “Estas condições entram em vigor em Janeiro de 2006. Caso seja necessário incorporar outras comissões indirectas a um eventual delegado, chefe de equipa ou similar, poderão ser modificadas.
162. Ora, a ré optou depois do A. se “despedir” por contratar um delegado para Lisboa, de nome O……………., facto previsto naquele documento.
163. Por isso, nenhum fundamento, em face da matéria dada como provada e a provar existe para que o A. “resolvesse o contrato de trabalho”, isto sem conceder.
164. DOS CRÉDITOS RECLAMADOS:
165. Sem conceder quanto á ré recorrente entender inexistir contrato de trabalho, e por isso todos os valores peticionados não serem devidos,
166. O A. ao peticionar valores como férias, subsídio de férias e subsídio de Natal dos anos de 2002 (proporcionais), 2003, 2004, 2005, e proporcionais de 2006, actua com manifesto ABUSO DE DIREITO, constituindo a sua actuação um “venire contra factum proprium”, que o Tribunal, com a devida vénia, não pode aprovar.
167. O A. outorgou um contrato de agente comercial, no dia seis de Setembro de 2002;
168. Desde esse dia e até Fevereiro de 2006, emitiu sempre, mensalmente os recibos correspondentes ao rendimento auferido; (Mais de 40).
169. O A. ao longo desse período apresentou as suas declarações fiscais como profissional autónomo;
170. Nunca reclamou da ré o pagamento de férias, subsidio de férias ou de Natal;
171. Na fundamentação de fls. 329, o A. não logrou demonstrar que tivesse sido pressionado a emitir os recibos verdes, nem logrou provar que a ré o informara que, logo que fosse possível, regularizaria a sua situação de emprego;
172. Nada nos autos revela uma única tentativa do A. em alterar ou inverter essa posição;
173. Restaria perguntar: SE O A. HOUVESSE SIDO NOMEADO DELEGADO COMERCIAL DE LISBOA E DO PORTO, ter-se-ia insurgido contra a ré?
174. Obviamente que não; iria continuar a usufruir de todas as vantagens económicas proporcionadas pela prestação de serviços; e colher o “melhor dos dois mundos”, rendimento e autonomia.
175. Se o A., durante estes quase quatro anos, emitiu recibos “verdes”, ao abrigo de um contrato de agente comercial, se nessa qualidade liquidava os seus impostos, se a tal nunca foi pressionado, se nunca reclamou da ré a inversão ou regularização da sua situação;
176. Se o A. gozava férias e nunca solicitou subsidio de férias; Se vivia o seu Natal, e nunca recebeu ou solicitou o subsidio de Natal; Se a A., convencida da natureza do vinculo contratual de agente lhe pagava quantias significativas e em condições que, se fosse por vinculo laboral jamais aceitaria contratar,
177. Afigura-se manifestamente abusivo que o A. venha agora peticionar verbas que sempre criou a convicção na ré que nunca as iria reclamar, por entender, e dar a entender, que a elas não teria direito.
178. Afigura-se, assim, que a pretensão do A. em reclamar as quantias que reclama a título de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, não são devidas, por o A. actuar com manifesto e patente abuso de direito;
179. Pelo que deve ser revogada a sentença também na parte em que condenou a ré a pagar € 44.910,26, a titulo de proporcionais de férias, subsidio de férias e de natal de 2002, férias, subsidio de férias e de natal de 2003, férias, subsidio de férias e de natal de 2004, férias, subsidio de férias e de natal de 2005, proporcionais de férias, subsidio de férias e de natal de 2006.
180. Sempre sem conceder, e ainda em relação aos créditos reclamados,
181. Pelas mesmas razões vindas de invocar, afigura-se que a quantia indemnizatória a pagar ao A. não deveria ser fixada em 30 dias por cada ano de antiguidade, ou proporcional, mas sim reduzida ao mínimo legal de 15 dias, por cada ano de trabalho, ou proporcional, uma vez que é patente que é reduzida a culpa da ré, a sua ilicitude, e foi induzida em erro pelo próprio A., que com a mesma sempre se conformou e incentivou;
182. Atente-se, que foi o A. que se “despediu”.
183. Motivo pelo qual, a titulo de antiguidade, sempre sem conceder a quantia indemnizatória deveria ser fixada em 15 dias por cada ano, ou seja, na quantia de € 7.713,33.
184. Devendo, nessa parte, sem conceder, ser fixado o valor indemnizatório em € 7.713,33.
185. Quanto ao valor peticionado referente ao vencimento do mês de Março de 2006, o mesmo não é devido, pelo motivo seguinte:
186. Não foi dado como provado, nem foi admitido por acordo, que a ré não lhe pagara essa ou outra verba; A ré no artigo 74 da contestação impugnou o artigo 36 da pi, referente ao pagamento dessa verba do mês de Março de 2006. Sobre isso, nenhuma prova foi feita em Audiência de Julgamento, nem tal foi dado como provado Nem podia, pois não se falou. Qual o critério. Haveria que analisar as vendas de Março de 2006, e sobre isso, nem se falou em todo o julgamento.
187. FINALMENTE, ESTÁ AMPLAMENTE PROVADO QUE O A. GOZAVA FÉRIAS.
188. Além de as gozar resulta dos documentos juntos aos autos que o A. todos os meses, auferia rendimentos variáveis que lhe eram pagos pela ré, como se colhe dos recibos juntos aos autos pelo A. de Fevereiro de 2006 a Março de 2005.
189. O A. sempre recebeu comissões durante as férias, logo não pode a ré ser condenada a voltar a pagar-lhe qualquer quantia a titulo de férias.
190. A ser assim o A. receberia duas vezes pelas suas férias. O que recebeu da ré a titulo de comissões, e o que receberia a titulo de férias.
191. Por isso, e sempre sem conceder, sempre haveria que deduzir a quantia de € 4.328,70 que a sentença condenou a ré a pagar-lhe a título de férias de 2003, 2004, 2005, e proporcionais de 2002 e 2006, no valor global de € 14.970,08 (€ 1.082,17 + € 4.328,70 + € 4.328,70 + € 4.328,70 + € 901,81);
192. Naturalmente que a sentença proferida, no que á questão diz respeito, tendo considerado provado existir um contrato de trabalho segue uma fundamentação de direito baseada nesse vinculo; Inexistindo esse vinculo, estamos na presença de um contrato de prestação de serviços, totalmente fora do enquadramento legal apresentado na decisão de que se recorre.
193. Violou, entre outros, a douta sentença de que se recorre, o disposto nos artigos 10º, 12º, 441, 442, nº 1, 443, 445, 448, 446, 447, do Código do Trabalho e 334 do Código Civil, e DL 178/86 de 03/07.
O recorrido contra - alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
A Exma. Sr.ª Procuradora Geral – Adjunta nesta Relação emitiu parecer no sentido de que a apelação não merece provimento.
Admitido o recurso foram colhidos os vistos legais.
2. Matéria de Facto
Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos.
1. - A ré constituiu-se em Portugal, como sociedade unipessoal por quotas, por escritura de 12 de Setembro de 2001, fixando, inicialmente com sede em Valença, e posteriormente nas suas instalações na cidade do Porto, as quais passou a ocupar desde Dezembro de 2001, exercendo a sua actividade actualmente em dois centros de formação sitos em Lisboa e no Porto.
2. - A ré tem por objecto a formação profissional visando o exercício de uma actividade profissional, destinada a jovens e adultos a inserir ou já inseridos no mercado de emprego; formação á distancia e “in loco”, comercialização de livros, obras e editoriais, enciclopédias, software informático e material didáctico, e comercialização de cursos.
3. - A ré tem como única sócia uma sociedade Espanhola, denominada C…………….., SL, que se dedica, desde 1994, em Espanha, á actividade de prestação de serviços na área da formação, tendo como objecto a venda de cursos de ensino, formação á distancia e “in loco”, edição de livros didácticos, entre outras actividades relacionadas com a formação.
4 - No dia 29 de Julho do ano de 2002, o autor outorgou com a supra referida sociedade Espanhola, C……………, SL, um acordo escrito que as partes denominaram de “CONTRATO MERCANTIL”.
6 – Nesse contrato escrito, assinado pelo autor, consta, designadamente, que o comissionista (autor) dedicar-se-á á venda aos domicílios de livros e cursos de ensino á distância; que o comissionista, (autor) manifesta, atenta natureza do seu vínculo contratual, declara estar de acordo em ser sujeito ao regime de trabalhadores independentes da segurança social, e ao imposto das actividades económicas, correndo por sua conta e responsabilidade, o pagamento da segurança social, e demais obrigações legais; que ambas as partes, designadamente o comissionista (o autor), reconhecem a inexistência de qualquer contrato de trabalho, reconhecendo o autor ser um profissional independente.
7 – O contrato escrito referido em 5) e 6), constante em documento constante de fls. 71 aqui dado como reproduzido, foi feito antes do autor vir para Portugal e de forma a que este adquirisse conhecimentos através de um estágio que permitissem exercer a sua actividade subordinada na Ré, tendo o mesmo servido para o Autor durante cerca de três semanas ter permanecido em Málaga, Espanha, estagiando na “C…………….., SL”, tendo celebrado o “Contrato Mercantil” acima referido no âmbito desse estágio de formação e para o restrito período que antecedeu a sua vinda em Setembro do mesmo ano para Portugal.
8. O objectivo de tal contrato foi o de criar condições ao Autor para adquirir os necessários conhecimentos técnicos para trabalhar subordinadamente para a Ré o que implicou a limitação territorial da zona de intervenção do Autor e a sua durabilidade, cerca de duas a três semanas.
9. Concluído o seu tirocínio, regressou o Autor a Portugal onde, desde então, passou a trabalhar exclusivamente para a Ré.
9 - A referida C…………….., SL (Espanha) havia decidido, em meados do ano de 2001, expandir a sua actividade ao território Português e, por isso, abriu as suas instalações no Porto em Dezembro de 2001, sendo inicialmente o único sócio da ré P………………., na altura um dos gerentes da C…………….., SL (Espanha), o qual a 13 de Novembro de 2002, cedeu as quotas que detinha na ré, á referida C……………., SL (Espanha), que passou a deter, e ainda hoje detém, a totalidade do capital social.
8 - A sociedade Portuguesa “C……………., Lda.”, funciona como uma sucursal daquela empresa Espanhola, a “empresa mãe”, que coloca toda a sua estrutura ao serviço da ré, e lhe fornece todo o seu “Know How”, formação, documentos, cursos, material didáctico, alguns professores, meios de marketing, crédito, auxilio de gestão, e outros.
9 - O autor outorgou com a ré, no dia seis de Setembro do ano de 2002, uma vez concluído o estágio feito em Málaga, um acordo escrito denominado “CONTRATO DE AGÊNCIA”, por via do qual ficou consignado por escrito que o autor se obrigava a promover de modo autónomo, por conta da ré, a celebração de contratos de venda dos produtos comercializados pela ré no território Português, tendo o autor direito a uma remuneração que assume de modo exclusivo a forma de comissão, atribuída de acordo com tabela, sendo todas as despesas necessárias ao desempenho das funções do autor consideradas cobertas pela comissão a receber pelo autor, tudo conforme documento constante de fls. 80 a 83 aqui dado como reproduzido.
11. O autor iniciou funções na cidade do Porto, após férias e período de instalação num outro país, já em Outubro de 2002, tendo desde sempre exercido, em concreto, sob as ordens, direcção, fiscalização e responsabilidade da ré, a actividade de Director comercial, nomeadamente, a direcção comercial dos escritórios do Porto e Lisboa (esta apenas a partir de Setembro de 2005), selecção, contratação e formação de todos os vendedores, administrativos e formadores da Demandada.
12. Mediante um salário médio mensal de € 4.328,70, sendo este composto de uma remuneração fixa e outra variável, auferindo o autor comissões sob as vendas realizadas por outros assessores comerciais, sob a sua jurisdição.
13. A partir de Outubro de 2002, após ter procedido à mudança de residência, o Autor começou a trabalhar para a Ré, sendo que, em concreto, coordenava, controlava e superintendia todos os serviços comerciais da empresa, sendo o rosto da C……………. junto das entidades oficiais, dava instruções e ordens aos outros colaboradores, assumindo e exercendo as funções enquadráveis na categoria profissional de “Director Comercial”, situação esta reconhecida pela Ré.
14. Designadamente o autor ao exercer o cargo de director comercial, nomeadamente nos escritórios do Porto e Lisboa, seleccionava, contratava e formava, com o aval da ré, os vendedores, traçando objectivos de captação de potenciais formandos interessados através do “N………….”, dentro dos custos previstos para o efeito, cumprindo todos os procedimentos de avaliação da qualidade específicos das suas funções, de acordo com o plano geral institucionalmente definido, distribuindo diariamente e equitativamente entre a equipe de assessores a seu cargo as fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos interessados obtidas no Departamento de Publicidade – “N……………”, entregando diariamente à pessoa encarregada da administração de cada Centro a distribuição entre os assessores comerciais das fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos interessados para fins de registo e cômputo da produtividade, transmitindo à gerência quaisquer propostas de melhoria do desenvolvimento da formação do Centro, assim como eventuais novas necessidades formativas detectadas pelo Departamento Comercial do mercado de trabalho, seleccionando o pessoal e formadores, tratando com o sector financeiro, designadamente a banca e contratando alguns dos prestadores de serviços.
15. A Ré foi certificada pelo Instituto para a Qualidade na Formação (IQF), apresentando para a sua acreditação no ano de 2004, entre outros, o seu organigrama no qual o Autor ocupa o cargo de responsável de “Director Comercial”, exercendo as funções acima referidas que constam do “Regulamento de Funcionamento Interno da Entidade Formadora” e organograma junto.
16. O Autor exerceu, desde o início, as funções para que foi contratado com zelo, dedicação e empenho até ao dia 16 de Março de 2006, data em que, por comunicação escrita entregue em mão própria, que foi recepcionada pela Ré, resolveu o contrato de trabalho, alegando justa causa, tendo o contrato findado, para todos os efeitos legais, em 17/03/2006, por força da rescisão operada por iniciativa do Autor.
17. Nessa comunicação escrita, constante de fls.10 dos autos e aqui dada como reproduzida, consta que devido à “baixa de categoria profissional e de salário “ (…) “não me resta outra alternativa a não ser a de me despedir com justa causa”.
18. Em meados do mês de Março de 2006, foi proposto ao autor um lugar de vendedor da agência do Porto, retirando-lhe o lugar de director comercial de Portugal (Porto e Lisboa).
19. Esta alteração das funções do autor implicaria a sua colocação numa categoria inferior.
20. Tal alteração retiraria ao Autor as direcções das delegações de Lisboa e particularmente do Porto de modo que a parte variável que compunha o salário mensal do Autor iria restringir-se ao rendimento produzido na delegação do Porto como mero vendedor, deixando de quinhoar, dentro das percentagens acordadas, em todas as vendas que a Ré efectuasse em Portugal, o que implicaria uma substancial diminuição do seu rendimento mensal.
21. O Autor não recebeu o vencimento relativo aos dezasseis dias de trabalho prestado no mês de Março, sendo que desde 16 de Março não mais compareceu junto da ré, excepto no dia 20 de Março de 2006 apenas para obter os documentos relativos ao subsídio de desemprego.
21. A Ré não pagou ao Autor qualquer quantia referente a proporcionais de férias, subsídio de férias, e subsídio de Natal referentes ao ano de 2002.
22. O Autor não recebeu qualquer quantia referente a férias, subsídio de férias, e subsídio de Natal relativas ao ano de 2003.
23. A Ré não pagou ao autor qualquer quantia referente às férias, subsídio de férias, e subsídio de Natal referentes ao ano de 2004.
24. O Autor não recebeu qualquer quantia referente a férias, subsídio de férias, e subsídio de Natal relativas ao ano de 2005 nem recebeu os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal referente ao ano da cessação da relação laboral.
25. A Ré não procedeu a quaisquer descontos, relativos ao Autor e devidos à Segurança Social, referente ao período em que este prestou o seu trabalho nem procedeu, com o acordo e a conivência total do autor, aos descontos relativos a impostos pela totalidade dos valores recebidos a título de remuneração.
26. A Ré pagava ao Autor todas as despesas por este tido nas suas deslocações ao serviço da Ré, designadamente com alojamento, alimentação, portagens, gasóleo, aparcamento para o veículo automóvel, telemóvel e outros, quer no Porto quer em Lisboa ao contrário do que constava do contrato denominado de agência.
27. O Autor tinha de entrar na empresa pelas 10h e, a hora de saída, atento o cargo por si exercido, não tinha hora fixa, ocorrendo muitas vezes depois das 20h, gozando as férias após aprovação pela ré.
28. O gerente da empresa ora ré encontrava-se frequentemente em Espanha e, durante esse período, era o Autor que dirigia os destinos da Ré, embora as decisões por si tomadas no âmbito da Ré fossem proferidas só após consulta e aprovação junto do aludido gerente, I…………….
29. Quando se deslocava para Lisboa era sobre indicações do gerente que, para esse efeito, lhe dizia em que dia e por quanto tempo deveria estar em Lisboa, sendo os hotéis reservados e pagos pela Ré.
30. A partir de Junho de 2005, o A. foi para Lisboa escolher as instalações para instalar a Ré, mantendo conversações com as imobiliárias, contratando pessoas, acompanhado, por vezes, pelo gerente da Ré.
3. O Direito
De acordo com o preceituado nos artigos 684, n.º 3 e art. 690, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Civil[1], aplicáveis ex vi do art. 1, n.º 2, alínea a) e art. 87 do Código de Processo do Trabalho, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Emergem, assim, como questões a apreciar
1.Impugnação da matéria de facto
2.Inexistência de contrato de trabalho com o autor
3. Abuso de Direito;
4. Ilicitude da resolução do contrato
5. Créditos reclamados
3.1 Da impugnação da matéria de facto
A fim de simplificar e clarificar a análise da presente questão, importa antes de mais verificar se a matéria de facto fixada na primeira instância obedece ao estipulado no art. 646, n.º 4. Lendo atentamente essa matéria verifica-se que a mesma contém inúmeras expressões jurídica/conclusivas que têm de se considerar como não escritas em observância ao consignado no citado preceito legal.
Assim acontece, no ponto 7, dos factos provados, onde se refere a actividade “subordinada” da ré, expressão que, encerrando noção jurídica, é manifestamente conclusiva.
Idêntica expressão “subordinadamente” surge no ponto 8, dos factos provados, que se considera não escrita.
De suprimir é também a expressão “sob as ordens, direcção, fiscalização e responsabilidade” da ré, constante do ponto 11, da factualidade provada, pois, pese embora, tais expressões façam parte da linguagem corrente, as mesmas integram elementos determinantes para a caracterização do contrato de trabalho (subordinação jurídica), que é precisamente o thema decidendum desta acção.
Também é pura conclusão o que consta do ponto 16, onde se diz “resolveu o contrato de trabalho alegando justa causa, tendo o contrato findado, para todos os efeitos legais, em 17.03.2006, por força da rescisão operada por iniciativa do autor”, que como tal se suprime. Em seu lugar, e de acordo com o teor do documento que serve de suporte a esse ponto, deve ler-se que:
“Autor exerceu, desde o início, as funções para que foi contratado com zelo, dedicação e empenho até ao dia 16 de Março de 2006, data em que, por escrito entregue em mão própria a ré lhe comunicou que se despedia com justa causa.”
São ainda, claramente, conclusivas as expressões constantes dos pontos 19, 20 26, dos factos provados, onde se lê “Esta alteração de funções implicaria a sua colocação numa categoria inferior” e “o que implica uma substancial diminuição do seu rendimento mensal”, “ao contrário do que constava do contrato de denominado de agência”, expressões essas que, nos termos assinalados, se consideram não escritas.
Feitas estas correcções, analisemos agora a impugnação da matéria de facto, deduzida pela ré. Pretende esta a alteração das respostas dadas aos pontos 7, 1.º, 8,1.º, 9,3.º, 11 a 14, 18 a 21, 26 a 30, dos factos dados como provados..
Como é sabido, embora a Relação possa alterar a matéria de facto, nos termos do disposto no art. 712, n.ºs 1 e 2, deve fazê-lo com a prudência devida. Com efeito, é o contacto directo com os depoentes em audiência que permite colher impressões do comportamento de cada um deles e que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que não é possivel de todo transmitir através da reprodução dos registos sonoros. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto em situações de clara e manifesta desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, prevalência ao principío da oralidade, da prova livre e da imediação.
Não deve também esquecer-se, que a análise e ponderação da prova deve ser feita no seu conjunto e analisando a globalidade das provas produzidas.
A ré pretende que os pontos, 7, 8 e 9, deverão ser dados como não provados na parte que se refere ao facto de o contrato de fls. 71 ter sido celebrado entre as partes, no âmbito de um estágio de formação que permitisse ao autor exercer a actividade subordinada na ré e que antecedeu a sua vinda para Portugal. Insurge-se contra o facto de ter sido dado relevo ao depoimentos de D...................., que é a companheira do autor e se encontra litigada com a ré. Bem como ao de E............... que também se encontra litigada com a ré. Pretende que deve ser dado como provado que o autor exercia uma actividade comissionista antes de vir para Portugal, isto com base no contrato mercantil que assinou.
De acordo com o art. 616, “Têm capacidade para depor como testemunhas todos aqueles que, não estando interditos por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre factos que constituem objecto de prova”.
A prova testemunhal é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada, sendo que os artigos 393 a 395, prevêm os casos em que essa prova é inadmissível.
Como refere Rodrigues Bastos, “Notas ao Código de Processo Civil” Vol. III, Lisboa, pág. 134, “o referido dispositivo legal, aceita o princípio da capcidade de todas pessoas para depor como testemunhas, desde que não estejam interditos por anomalia psíquica e tenham aptidão física e mental para se pronunciarem sobre o objecto da prova, condições que o tribunal averiguará se o depoente reúne.” O facto de a testemunha D................. ter interesse directo na causa por viver em união de facto com o autor e se encontrar em litígio com a ré, bem como a circunstância de E................. litigar também contra a ré, são factos que só por si não inibem essas testemunhas de depôr, contudo são factores a considerar em termos da força probatória a atribuir aos respectivos depoimentos, o que Mmo. Juiz fez, como resulta da fundamentação da matéria de facto. A ré, por seu turno, nenhum facto concreto apontou, para além dos referidos, no sentido de esses depoimentos não oferecerem crediblidade. Quanto ao contrato mercantil que o assinou o mesmo está expressamente referido no ponto 7. Deste modo, ressalvando as alterações decorrentes do art. 646, n.º 4, é de manter o teor dos pontos mencionados.
Quanto à componente fixa da remuneração auferida pelo autor, se é certo que testemunhas da ré a negaram, fizeram-no, porém, com pouca convicção, tendo havido outras (E............... e L.................) que, de modo firme, com clareza e naturalidade, afirmaram que esse modo de pagamento existia na ré. Devem, assim, manter-se os pontos onde consta essa matéria.
Quanto aos pontos 11, 13 e 14, diz a recorrente que o autor era um profissional autónomo, o que resulta, a seu ver, dos depoimentos de G................. a F................, funcionárias da ré, pelo que deveriam ter tido resposta diversa os pontos 11,13 e 14. Assiste parcial razão à ré quanto a estes pontos face os depoimentos referidos e a globalidade da prova produzida.
Relativamente ao ponto 11, por força da alteração decorrente da aplicação do art. 646, n.º 4, nada há a modificar no que concerne às expressões “sob as ordens direcção e fiscalização e responsablidade da ré”. Mas, já deve alterar-se a parte relativa à designação profissional atribuída ao autor, pois o mesmo tanto era designado por director comercial como por delegado comercial, como, aliás, os diversos documentos juntos aos autos patenteim e as testemunhas o afirmaram. Deste modo, alteram-se os pontos referidos no sentido de neles passar a constar o seguinte:
“11. O autor iniciou funções na cidade do Porto após férias e período de instalação num outro país, já em Outubro de 2002, tendo exercido funções, sob a designação de director comercial e também sob a designação de delegado comercial, nos escritórios de Porto e Lisboa, funções essas que consistiam, designadamente, na selecção, contratação e formação de vendedores da ré.”
Por seu turno, o ponto 13, tendo em consideração o que antecedentemente se consignou quanto à designaçãodo seu estatuto na ré, passa a ter a seguinte redacção:
“A partir de Outubro de 2002 após ter procedido à mudança de residencia, o autor começou a trabalhar para a ré, sendo que em concreto coordenava, controlava e superintendia aos serviços comerciais da empresa, sendo o rosto da C............... junto das entidades oficiais, dando instruções e ordens a outros colaboradores.”
O ponto 14, passará, nessa sequência, a ter a seguinte redacção:
“Nos escritórios do Porto e depois de Lisboa, o autor seleccionava, contratava e formava, os vendedores, traçando objectivos de captação de potenciais formandos interessados através do “N…………..”, dentro dos custos previstos para o efeito, cumprindo os procedimentos de avaliação da qualidade específicos das suas funções, de acordo com o plano geral institucionalmente definido, distribuindo diariamente e equitativamente entre a equipe de assessores a seu cargo as fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos interessados obtidas no Departamento de Publicidade – “N…………….”, entregando diariamente à pessoa encarregada da administração de cada Centro a distribuição entre os assessores comerciais das fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos interessados para fins de registo e cômputo da produtividade, transmitindo à gerência quaisquer propostas de melhoria do desenvolvimento da formação do Centro, assim como eventuais novas necessidades formativas detectadas pelo Departamento Comercial do mercado de trabalho, seleccionando o pessoal e formadores, tratando com o sector financeiro, designadamente a banca e contratando alguns dos prestadores de serviços.”
Assiste parcial razão à ré quanto à pretendida alteração do ponto 18. Com efeito, foi a própria testemunha D......................., que referiu que ao autor foi proposto que passasse a ser “chefe de vendas” do Porto, não sendo de alterar a restante formulação desse ponto em face, precisamente, deste depoimento e restante prova produzida, no sentido de que, na sequência dessa proposta, seria retirado ao autor o lugar de Director (delegado)[2] comercial de Portugal (Porto e Lisboa).
O ponto 18 passará, então, a ter a seguinte redacção:
“Em meados do mês de Março de 2006, foi proposto ao autor um lugar de chefe de vendas na agência do Porto, retirando-lhe o lugar de director comercial de Portugal (Porto e Lisboa).”
Quanto ao ponto 19 já acima o suprimimos, ao abrigo do art. 646, n.º 4, por ser conclusivo.
O ponto 20, deve ser corrigido, tão só no sentido de o harmonizar com a alteração efectuada no ponto 18 e a decorrente da supressão da expressão conclusiva acima efectuada nos termos do art. 646, n.º 4. Desta feita, o ponto 20 passará a ter a seguinte redacção:
“Tal alteração retiraria ao autor as direcções das delegações de Lisboa e particularmente do Porto, de modo que a parte variável que compunha o seu salário mensal iria restringir-se ao rendimento produzido na delegação do Porto como chefe de vendas, deixando de quinhoar, dentro das percentagens acordadas, em todas as vendas que a Ré efectuasse em Portugal.”
Nada a alterar quanto ao ponto 26, pois quer a prova testemunhal quer a prova documental junta aos autos, não permitem concluir com segurança que as despesas aí referidas dissessem apenas respeito à abertura da delegação de Lisboa.
Quanto ao ponto 27 é parcialmente de manter, pois corresponde no essencial aos depoimentos produzidos em audiência, dos quais resultou que o autor entrava na empresa às 10 horas, hora em que tinha lugar a reunião com os vendedores e saía para lá das 20 horas. Assim, o ponto 27, passará a ter a seguinte redacção:
“O autor entrava normalmente na empresa às 10 horas hora em que era marcada a reunião com os vendedores, saindo muitas vezes depois das 22 horas e gozava férias após aprovação da ré”.
Quanto ao ponto 28, assiste parcial razão à ré no que concerne à área de influencia do autor, que era a comercial, como resulta da globalidade da prova, sendo que, embora fosse o mesmo o responsável por aquela área, em certas situações, o mesmo contactava o responsável da ré em Espanha de quem recebia orientações. Isso é o que resulta com clareza dos depoimentos de D......................., L............... e J.................
Destarte o ponto 28 passa a ter a seguinte redacção:
“O gerente da empresa, ora ré, encontrava-se frequentemente em Espanha e, durante esse período, era o autor quem dirigia os destinos da ré no que concerne à área comercial, sendo que havia decisões por si tomadas em que o mesmo contactava esse gerente de quem recebia orientações.”
Assiste ainda parcial razão à ré no que concerne ao ponto 29, pois do único depoimento prestado sobre este aspecto, o da D....................... e da documentação junta aos autos, apenas pode com segurança retirar-se que “quando autor se deslocava a Lisboa era com o conhecimento do gerente da ré, sendo os hotéis reservados e pagos pela ré.” Alterando-se, pois, este ponto, no sentido de nele passar a constar a versão agora consignada.
O ponto 30 é de manter. A ré limita-se, aliás, a sugerir uma pequeníssima alteração, que nem sequer resulta, em termos seguros, da globalidade da prova produzida.
Deste modo, altera-se a matéria de facto, nos termos que se deixaram assinalados. Procedem, assim, em parte as conclusões de recurso.
3.2 Da (in)existência de contrato de trabalho com o autor
Alega a recorrente que entre as partes não existiu um contrato de trabalho, mas sim um contrato de agência.
Nos termos do art. 1, n.º 1, do DL 178/86, de 3 de Julho, na redacção dada pelo DL 118/98, de 13 de Abril, o contrato de agência é definido como aquele pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado número de clientes.”
Costumam se apontados como elementos essenciais do contrato de agencia a) a obrigação de promoção de contratos; b) a actuação do agente por conta do principal; c) a autonomia do agente; d) a estabilidade do vínculo e e) a onerosidade do negócio (Cfr. Carlos Lacerda Barata, “Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agencia”, Lex, 1994, pág.12.
Nas palavras do acórdão do STJ, de 25.3.2004, www.dgsi.pt, no contrato de agência, está em causa um contrato bilateral e oneroso de que resultam para o agente e para o agenciado (principal) obrigações recíprocas. O primeiro assume a obrigação de promover por conta da outra parte a celebração de contratos, que envolve toda uma complexa e multifacetada actividade material, nomeadamente de prospecção do mercado, de angariação de clientes, de difusão dos produtos e serviços, de negociação, que antecede e prepara a conclusão dos contratos, mas na qual o agente já não tem de intervir. O segundo obriga-se a pagar a retribuição convencionada, que se determina, fundamentalmente, com base no volume de negócios conseguido pelo agente, revestindo assim um carácter variável, sob a forma de comissão ou percentagem calculada sobre o valor dos negócios, podendo cumular-se, no entanto, com qualquer importância fixa acordada entre as partes (Cfr. também António Pinto Monteiro, “Contratos de Distribuição Comercial”, Coimbra, 2001, págs. 84 e seguintes).
Caracterizam o contrato de agência os seguintes elementos típicos:
1). O dever de promover, por conta de outrem, a celebração de contratos;
2) De modo autónomo e estável
3). Mediante retribuição.
A agência é, assim, em rigor, uma prestação de serviços, mais particularmente uma modalidade de mandato, sendo de realçar a autonomia com que actua o agente. (Cfr. Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Comercial”, Vol. I. págs. 498 a 499).
Por seu turno, o contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta (art. 1, do DL 49 408, de 29.11.1969).
O que distingue o contrato de trabalho do contrato de agência é a existência da subordinação jurídica, ficando o trabalhador sujeito à autoridade e direcção da entidade empregadora, enquanto que no contrato de agência não existe essa subordinação, o que não implica que o agente não deva cumprir as instruções do principal. Como refere Vaz Serra, RLJ, ano 104, pág. 155, o contrato de agência funda uma relação de serviços, mas não uma relação de emprego, pois o agente está de lado, mas não subordinado ao dono do negócio, recebe deste mandato e indicações mas tem mão livre, dispõe livremente do seu tempo e modo de trabalho, deve contas ao dador do encargo, mas não está sujeito à sua permanente inspecção e controlo. [3]
Se no plano teórico é fácil distinguir os dois tipos de contrato, na prática as dificuldades são frequentes, como se anota no Acórdão do STJ de 22.11.07, www.dgsi.pt. É que, nos termos ali referidos, certas actividades são exercidas de modo autónomo, mesmo quando prestadas em regime de contrato de trabalho, para além de que, no contrato de prestação de serviços, o trabalho autónomo, não é absolutamente incompatível com a existência de orientações e instruções.
Como adverte Bernardo Lobo Xavier, “Curso de Direito do Trabalho”, Verbo, 2.ª Edição, pág. 302, “em certos contratos de trabalho a prestação do trabalhador é efectuada com tanta autonomia que dificilmente se divisam os traços da subordinação jurídica ou a retribuição está tão ligada à execução de produtos acabados que a situação se aproxima muito das do trabalho autónomo. Por outro lado, a autonomia do trabalho não é incompatível com a execução de certas directivas da pessoa servida e de algum controlo desta sobre o modo como o serviço é prestado. E há contratos de prestação de serviço, em que a autonomia do trabalhador não é total e, aparentemente, às vezes nem sequer existe”.
Quando a prova da subordinação não possa ser feita directamente, o que acontece em muitos casos, em particular quando o trabalhador goza de grande autonomia, haverá, então, que recorrer à chamada prova indirecta que se traduz na alegação e prova de factos que, tendo em conta o modelo prático em que o conceito de subordinação em estado puro se traduz, correspondem a indícios da existência daquela subordinação” (Cfr. Acórdão do STJ, 17.10.2007, www.dgsi.pt e também Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, 11.ª Edição, Almedina, pág. 142).
Desta feita, não se logrando fazer a prova directa da subordinação, será com base nos indícios recolhidos que se operará a qualificação jurídica do contrato. Não através de um juízo subsuntivo, mas através de um juízo de mera aproximação entre os dois modelos analiticamente considerados (o da situação concreta e o do modelo típico da subordinação), juízo esse que será sempre um juízo de globalidade, uma vez que cada um dos indícios, tomados de per si, tem um valor muito relativo que pode variar de caso para caso.
São indícios da subordinação, como vem sendo assinalado pela doutrina e jurisprudência os indícios negociais internos (por exemplo, o local onde a actividade é exercida, a existência de horário de trabalho, a propriedade dos instrumentos de trabalho, o tipo de remuneração, o direito a férias remuneradas, o pagamento de subsídio de férias e de Natal, o recurso a colaboradores, o regime de faltas, o regime disciplinar, a repartição do risco e a integração na organização produtiva) e os indícios negociais externos (designadamente, a exclusividade da prestação, o tipo de imposto pago pelo prestador da actividade, a sua inscrição na Segurança Social e a sua filiação sindical).
Deve ainda alertar-se, tal qual a jurisprudência vem assinalando,[4] que a existência daqueles indícios não é só por si suficiente para concluir no sentido da subordinação jurídica que caracteriza o contrato de trabalho, uma vez que muitos desses indícios também aparecem no contrato de prestação de serviço, não por força do contrato em si, mas por força das estipulações contratuais acordadas entre as partes.
Dando conta das dificuldades na delimitação entre contrato de trabalho e contrato de agência, Júlio Gomes, “Direito do Trabalho”, Vol. I, Coimbra Editora, pág. 151, alerta para que a distinção há-de atender ao modo concreto da prestação do trabalho, e que a importância dos indícios pode variar significativamente segundo o tipo de prestação de trabalho que está em jogo.
Retornando ao caso concreto, importa relembrar a factualidade provada e verificar se dela se pode concluir pela existência de um contrato de trabalho.
O autor celebrou com a ré o “Contrato de Agencia” de fls. 80 a 83, onde se clausulou, nomeadamente, que:
“
1.º
O segundo outorgante[5] obriga-se a promover de modo autónomo, por conta da primeira outorgante [6], a celebração de contratos de venda dos produtos por esta comercializados no território nacional.
2.º
No desempenho das suas funções o segundo outorgante deverá observar as condições de venda e pagamento indicados pela primeira outorgante.
3.º
A primeira outorgante fornece ao segundo outorgante todos os documentos necessários ao exercício das suas funções e comunica nesta data as condições de venda e de pagamento dos seus produtos.
4.º
Ao segundo outorgante não é permitido recorrer a subagentes para o exercício das funções assumidas, sem autorização prévia da primeira outorgante reduzida a escrito.
5.º
Ao segundo outorgante não é concedido o direito de exclusivo, podendo a primeira outorgante utilizar dentro da mesma zona ou do mesmo círculo de clientes outros agentes para o exercício da mesma actividade.
6.º
No cumprimento da obrigação de promover a celebração de contratos e em todas as demais deve o segundo outorgante proceder de boa fé e zelar pelos interesses da primeira outorgante.
7.º
São, nomeadamente, obrigações do segundo outorgante:
a ) respeitar as instruções dadas pela primeira outorgante;
b) fornecer as informações que lhe forem pedidas ou que se mostrarem necessárias a uma boa gestão
c) esclarecer a primeira outorgante sobre a situação do mercado e perspectivas de evolução.
8.º
Ao segundo outorgante não são concedidos poderes representativos nem lhe é permitido efectuar a cobrança de créditos, devendo informar os clientes por si angariados que carece de poderes.
9.º
Pelos contratos celebrados com os clientes por si angariados, durante a vigência do presente contrato, tem o segundo outorgante direito a uma remuneração que assume de modo exclusivo a forma de comissão.
10.º
A comissão é atribuída de acordo com a lista A em anexo e só se torna exigível a partir da data da recepção do pagamento do respectivo preço pela primeira outorgante.
11.º
Todas as despesas necessárias ao desempenho das funções do segundo outorgante são consideradas cobertas pela comissão prevista na cláusula antecedente.
12.º
Durante a vigência do contrato ao segundo outorgante é vedado desenvolver actividades que sejam concorrentes com a da primeira outorgante, nomeadamente, fica proibido de assegurar a representação ou venda de produtos idênticos ou similares aos comercializados pela primeira outorgante, ou que provenham de uma empresa concorrente.
13.º
O segundo outorgante não pode revelar a terceiros, mesmo após a cessação do presente contrato, os segredos do negócio da primeira outorgante, que lhe hajam sido confiados ou de que tenha tomado conhecimento no exercício da actividade.
14.º
Estando temporariamente impossibilitado de cumprir o contrato deve o segundo outorgante avisar de imediato a primeira outorgante desse facto.
15.º
O presente contrato pode cessar por acordo, denúncia ou resolução.
16.º
A denuncia do presente contrato deverá ser comunicada, por escrito, com a antecedência mínima de:
- um mês se o contrato durar há menos de um ano;
- dois meses, se o contrato já tiver iniciado o segundo ano de vigência;
- três meses, nos restantes casos
O termo do prazo de denúncia não tem de coincidir forçosamente com o último dia do mês.
17.º
O presente contrato pode ser resolvido de forma imediata, sem necessidade de aviso prévio, ocorrendo justa causa.
Considera-se justa causa aquela que, pela sua gravidade ou reiteração impossibilite determinantemente a manutenção do vínculo contratual.
…”
É sabido que a caracterização do contrato não depende tanto da designação que as partes lhe atribuem, do seu nomem juris, mas sim dos elementos materiais de diferenciação que se encontram patentes na execução do contrato.
Analisando a factualidade provada, podemos constatar que o autor depois de ter celebrado com a ré o contrato mercantil de fls. 71 e 71 verso, cujo objectivo foi criar condições para o mesmo adquirir conhecimentos técnicos e trabalhar para a ré, veio a celebrar com esta o descrito contrato de agência, tendo passado a exercer funções em Portugal. Fê-lo sob a designação quer de director comercial, quer de delegado comercial, o que, apesar da dualidade de denominação (compreensível se atentarmos que a ré tem como única sócia uma empresa espanhola, empresa mãe, onde a última designação será utilizada (fls. 121 e 122), o que poderá indiciar a atribuição de uma categoria profissional ao autor. Mas também pode ser uma designação identificativa de agente comercial. O mesmo se diga da inserção do autor com aquele título no organigrama da ré, pois a circunstancia de aí constar, sendo embora um indício da inserção do mesmo na estrutura orgânica da ré, o que poderia indiciar a existência de um contrato de trabalho, também pode dizer respeito a alguém com outro tipo de contratação e que a empresa insira nesse mesmo esquema orgânico.
As funções desenvolvidas pelo autor eram amplas, por amplo ser o objecto prosseguido pela ré, que era a formação profissional, visando o exercício de uma actividade profissional, destinada a jovens e adultos a inserir ou já inseridos no mercado de emprego; formação á distancia e “in loco”, comercialização de livros, obras e editoriais, enciclopédias, software informático e material didáctico, e comercialização de cursos. O autor coordenava, controlava e superintendia aos serviços comerciais da empresa, sendo o rosto da C................. junto das entidades oficiais, dando instruções e ordens a outros colaboradores, seleccionava, contratava e formava os vendedores, traçando objectivos de captação de potenciais formandos interessados através do “N…………….”, dentro dos custos previstos para o efeito, cumprindo os procedimentos de avaliação da qualidade específicos das suas funções, de acordo com o plano geral institucionalmente definido, distribuindo diariamente e equitativamente entre a equipe de assessores a seu cargo as fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos interessados obtidas no Departamento de Publicidade – “N…………….”, entregando diariamente à pessoa encarregada da administração de cada Centro a distribuição entre os assessores comerciais das fichas com os dados pessoais dos potenciais formandos interessados para fins de registo e cômputo da produtividade, transmitindo à gerência quaisquer propostas de melhoria do desenvolvimento da formação do Centro, assim como eventuais novas necessidades formativas detectadas pelo Departamento Comercial do mercado de trabalho, seleccionando o pessoal e formadores, tratando com o sector financeiro, designadamente a banca e contratando alguns dos prestadores de serviços.
Da panóplia de funções desenvolvidas pelo autor retira-se, porém, que as mesmas tanto podem ser desenvolvidas por um trabalhador subordinado, dotado de autonomia, como por um agente comercial, sabido que a obrigação deste é principalmente composta pelos actos necessários à conquista e ou desenvolvimento do mercado do principal, como no caso acontece, nomeadamente, com as funções desenvolvidas pelo autor que consistiam na contratação de vendedores, captação de potenciais clientes, distribuição de dados de potenciais formandos, elaboração de propostas de melhoria do desenvolvimento da formação.
Apurou-se ainda que o autor auferia uma remuneração composta por uma parte fixa e por uma parte variável. Ora, se este elemento pode indiciar a existência da retribuição, própria do contrato de trabalho, também pode integrar a retribuição pressuposta no contrato de agência. Embora no contrato de agência celebrado entre o autor e a ré, tivesse sido ajustado (cláusula 9.ª ) que o autor auferia uma comissão pelos contratos por si angariados, o que implica a variabilidade dessa atribuição, nada impede que as partes tenham ajustado, na prática, à margem do estipulado nesse contrato, o recebimento de uma verba fixa, já que esta não desvirtua este contrato cuja característica essencial é a onerosidade e não carácter fixo ou variável da contrapartida económica do agente.
Outro aspecto a considerar, é que o autor não observava propriamente um horário de trabalho, como é suposto, normalmente, num contrato de trabalho, tendo-se apurado que o mesmo entrava normalmente na empresa às 10 horas, saindo muitas vezes depois das 22 horas. O que não é igual ao cumprimento de um programa temporal pré - definido, como é observância de um horário de trabalho.
Quanto a férias, provou-se apenas que as gozava após aprovação da ré, nada se sabendo como eram marcadas, se por acordo prévio com a ré ou por determinação desta, ou ainda se eram marcadas pelo autor e aprovadas pela ré. O gozo de férias também não previsto no contrato de agencia celebrado entre as partes e rigorosamente não integrante dos elementos constitutivos dessa figura contratual, é perfeitamente aceitável no âmbito de uma relação contratual desse tipo, pois sendo as férias (enquanto direito ao repouso e ao laser) um dado adquirido socialmente, é comum a sua inserção em contratos de prestação de serviço, não querendo com isso significar-se que se esteja perante as férias tal como estão previstas para o contrato de trabalho, que implicam regras na sua marcação, determinado período de gozo obrigatório, o pagamento da correspondente retribuição e subsídio. Refira-se, a propósito, que a ré não pagou ao autor qualquer quantia a título de férias, subsídio de férias e de Natal, relativos aos anos de 2002, 2003 e 2004, nem os proporcionais do ano da cessação do contrato.
Provou-se ainda que a ré pagava ao autor todas as despesas por este tidas nas suas deslocações ao serviço da Ré, designadamente com alojamento, alimentação, portagens, gasóleo, aparcamento para o veículo automóvel, telemóvel e outros, quer no Porto quer em Lisboa. Este pagamento também pode indiciar um contrato de trabalho, onde este tipo de despesas correm por conta da ré. Mas, pese embora não previstas no contrato de agencia, não desvirtuam a natureza deste contrato esse tipo de pagamentos, pois os mesmos podem compreender-se se não esquecermos que a ré estava ainda em fase de início de expansão da sua actividade em Portugal, tendo começado por abrir instalações no Porto e posteriormente em Lisboa.
Também se apurou que o gerente da empresa, ora ré, se encontrava frequentemente em Espanha e, durante esse período, era o autor quem dirigia os destinos da ré no que concerne à área comercial, sendo que havia decisões por si tomadas em que o mesmo contactava esse gerente de quem recebia orientações e que quando autor se deslocava a Lisboa era com o conhecimento do gerente da ré.
Ora, se os aspectos assinalados poderiam inculcar a ideia de que o autor estava sujeito a algum tipo de ordens e controlo da ré, na medida em que recebia orientações daquela e as suas deslocações a Lisboa eram do conhecimento da mesma ré, o que seria pelo menos enquadrável em termos de atenuada subordinação jurídica própria do contrato de trabalho, não nos podemos esquecer que no contrato de agência, o agente embora autónomo, não actua em termos totalmente independentes ou desligados do principal, pois, de acordo com o art. 7, do DL 178/86, o agente deve respeito às instruções da outra parte que não ponham em causa a sua autonomia; deve fornecer as informações que lhe forem pedidas ou se mostrem necessárias a uma boa gestão, etc. Nesse plano compreende-se que o autor actuasse em articulação com o gerente da ré, de quem poderia receber orientações ou instruções quanto às medidas a tomar. Também nesse plano se pode compreender que o gerente da ré tivesse conhecimento das deslocações do autor a Lisboa, tanto mais que se encontravam em fase de instalação os escritórios da ré em Lisboa.
Diga-se ainda que a ré não procedeu a quaisquer descontos, relativos ao autor devidos à Segurança Social.
Todo o referido quadro circunstancial fáctico descrito não nos permite, assim, concluir com segurança pela existência de um contrato de trabalho, sendo que competia ao autor demonstrar a sua existência (art. 342, do Código Civil), o que manifestamente não fez..[7]
Procedem, nesta parte, as conclusões de recurso da ré.
3.3 Do abuso de direito
Tendo nós concluído pela inexistência de um contrato de trabalho, prejudicada fica análise desta questão e das subsequentes.
4. Decisão
Em face do exposto, concede-se provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, pelo que se julga improcedente a acção e se absolve a ré do pedido.
Custas pelo autor.
Porto, 14 de Abril de 2008
Albertina das Dores N. Aveiro Pereira
Paula A. P. G. Leal S. Mayor de Carvalho
José Carlos Dinis Machado da Silva (vencido, por considerar que a factualidade apurada, na sua globalidade, impunha se considerasse existir um contrato de trabalho entre o A. e a R. e, em consequência, reconheceria também a justa causa na resolução do contrato pela A., assim concluindo pela confirmação da sentença)
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[1] Serão deste diploma todas as referencias normativas sem menção de origem.
[2] Expressão esta também utilizada como se viu.
[3] Vd. Adozinda Pereira, Contrato de Trabalho – Contrato de Agencia – Distinção, RMP, Abril - Junho 2003, n.º 94, pág. 150.
[4] Cfr. Ac. do STJ de 22.11.07, já citado e também o Ac. do STJ de 15.02.2004, CJ, ASTJ, Tomo I, pág. 244.
[5] O autor.
[6] A ré.
[7] Não tem aplicação ao caso a presunção prevista no art. 12 do Código do Trabalho, face aos termos em que a mesma se mostra desenhada. Como tem sido assinalado, e bem, por parte da doutrina, a base da presunção mostra-se mais exigente que os requisitos da noção legal de contrato de trab