| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
Relatório
Por sentença de 2011.13.17, o Tribunal Judicial de Alenquer, 1º Juízo declarou a insolvência de A e de B , aqui recorrentes. E em 2011.03.17, após a assembleia de apreciação do relatório, indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, que os insolventes haviam apresentado com o requerimento inicial de insolvência em 2010.12.16.
Para tal indeferimento, o Tribunal ponderou que a situação de insolvência já se verificava há mais de seis meses antes da data em que fora requerida; que a não apresentação à insolvência causara prejuízo aos credores; e que os requerentes sabiam que a sua situação económica não apresentava perspectivas sérias de melhoria (tanto que a insolvente ainda se encontrava desempregada e o insolvente auferia quantia correspondente à retribuição mínima garantida). Assim, nos termos do art. 238-1-d do CIRE, indeferiu liminarmente o referido pedido.
E daí o presente recurso dos insolventes fundamentado em que a decisão a quo (a) fez errada aplicação do direito violando a lei processual, (b) apresenta fundamentos em oposição com a decisão, e (c) fez errada aplicação do direito violando a lei substantiva. Terminam pedindo a revogação do despacho recorrido.
Só o Ministério Público contra-alegou concluindo que o despacho recorrido está fundamentado de facto e nos melhores termos de direito, explanando com precisão os motivos pelos quais não deve ser atendida a pretensão dos recorrentes. Termina pronunciando-se no sentido da manutenção da decisão, pelo seu acerto e pelos fundamentos melhor exarados nela.
O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata em separado e efeito meramente devolutivo. Correram os vistos.
Cumpre decidir se no despacho (1) há nulidade por não terem sido discriminados os factos que o Tribunal considerou provados e/ou não provados, (2) há oposição entre os fundamentos e a decisão, nomeadamente se concluiu erradamente que os requerentes não cumpriram o prazo de seis meses do art. 238-1-d do CIRE.
Fundamentos
Factos apurados
Na sua decisão liminar, o Tribunal a quo teve em conta os seguintes factos:
(…) resulta dos autos que os devedores se apresentaram à insolvência em 16.12.2010, a insolvente A está desempregada desde 06.11.2009 (folhas 26) e o insolvente B esteve desempregado, pelo menos, desde 03.09.2009 (folhas 23) até 30.06.2010, data em que outorgou contrato de trabalho a termo incerto (folhas 24), auferindo desde essa data a quantia mensal de € 475, 00 mensais. Além disso, desde 16.11.2009 que o respectivo agregado familiar aufere Rendimento Social de Inserção no montante de € 67, 50.
A data da constituição do “grosso” dos créditos (da celebração dos contratos de mútuo) situa-se em 2007, pelo que no ano de 2009 ainda se encontravam adstritos ao respectivo cumprimento.
Análise jurídica: o fundamento jurídico-económico da exoneração do passivo restante.
No último quartel do século XX, a teoria económica interessou-se pela questão da falência e insolvência, no âmbito da análise dos mercados e das falhas de mercado. Começaram a aparecer estudos da análise económica do direito da insolvência, quando a análise económica começou a incidir sobre o direito. A teoria jurídica tradicional centrava as suas preocupações nos aspectos de justiça e punição dos ilícitos; mas análise económica do direito centra as suas preocupações nos aspectos de eficiência económica do regime da falência/insolvência; o aspecto sancionatório do regime passa assim a um plano secundário.
Sobretudo, o legislador português teve de acertar o passo pelos sinais recebidos da União Europeia e particularmente da Alemanha, esta claramente inspirada no direito dos Estados Unidos, onde a análise económica do direito se havia tornado dominante nas faculdades de direito e nos tribunais federais.
Foi assim que começou por ser aprovado entre nós em 1993 um CPEREF (Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência, DL 192/93, de 23 de Abril) retirando já do CPC a regulamentação substantiva e processual da falência, eliminando a distinção entre falência de comerciantes e insolvência de não comerciantes, e acentuando a importância da recuperação das empresas em situação económica difícil. (Estas soluções seguiam o modelo norte-americano, que sempre designou por bankruptcy a insolvência, quer de comerciantes quer de não comerciantes).
O CPEREF foi apresentado como “uma viragem histórica, especialmente significativa, sob vários aspectos, na área do processo civil executivo, com sérias e benéficas repercussões na vida económica do País” (preâmbulo do DL 132/93). Tinha como preocupação expressa dar prioridade ao regime de recuperação das empresas sobre o regime da falência.
Mas este regime era ainda bastante equívoco, e burocrático, e novos ventos sopravam de Bruxelas, pelo que se achou necessário substitui-lo de alto a baixo em 2004 por um CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, DL 53/2004, de 18 de Março). Este, apesar do nome, veio admitir francamente no seu preâmbulo que “o objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores”.
Esta atitude mais realista veio combinar a agilização dos modos e procedimentos de liquidação de bens e de pagamento aos credores, a que passou a ficar subordinada a recuperação económica da empresa insolvente. Cessou assim o carácter taxativo das medidas de recuperação de empresas, tal como estabelecidos no CPEREF.
O CIRE incorporou também um regime especial para pessoas singulares, à semelhança do que já existia nos Estados Unidos desde o Bankruptcy Act de 1898. Essa legislação várias vezes actualizada, mas depois consolidada no Bankruptcy Code de 1978, veio permitir aos indivíduos declarados insolventes, verem a sua responsabilidade exonerada (discharged) em relação à maior parte da dívida não sujeita à liquidação, no capítulo 7 do Bankruptcy Code. O capítulo 13 do mesmo diploma permite também aos insolventes individuais, em alternativa, sujeitarem-se a um pano de pagamento das dívidas durante um período de três anos. Os credores ficam impedidos de executar os seus créditos durante esse período (veja-se, a este propósito, I. Domowitz, Personal bankruptcy in the United States, The New Palgrave, Dictionary of Economics and the Law, Macmillan, London, 1998).
A justificação que a análise económica do direito americana fornece para este regime jurídico (agora recebido na legislação de vários países europeus, como também em Portugal, e profundamente avessa ao nosso regime tradicional) é a seguinte:
O direito contratual, em particular o direito dos contratos bancários, é um mecanismo jurídico destinado a facilitar a eficiência económica dos contratos, antes que um método de proteger cada uma das partes no contrato.
Para a análise económica do direito, os contratos permitem reduzir os custos de transacção da actividade económica e empresarial. É menos custoso obter o cumprimento dos contratos ao abrigo da lei e do sistema executivo que o Estado instituiu, do que procurar a execução forçada dos contratos por vias particulares (a justiça privada, sempre incerta). Isto explica os preços elevados dos bens nos mercados clandestinos, por exemplo as bebidas alcoólicas durante a Lei Seca ou as drogas proibidas nos tempos actuais. (Este é o resultado directo do Teorema de Coase, formulado já em 1960 por Ronald Coase, em The problem of social cost, Journal of Law and Economics 3:1-44, um dos primeiros alicerces da análise económica do direito e da teoria da empresa, theory of the firm. Este artigo foi depois numerosas vezes republicado em colectâneas de estudos jurídicos. Ronald Coase receberia em 1991 o Prémio Nobel da Economia por essa abordagem seminal).
O regime da insolvência deve ser visto à luz do teorema de Coase e da teoria da firma. As medidas que parecem favorecer o insolvente, tal como o perdão das dívidas deste, são um mal menor comparado com um regime legal que levasse inevitavelmente à liquidação jurídico-económica dos insolventes, induzindo insolvências em cadeia, e a consequente convulsão do sistema bancário, com custos sociais muito elevados. São afectados com este regime, não os credores particulares, os comerciantes ou industriais, mas sim os credores bancários, a banca e outros operadores do mercado financeiro, que já tomaram medidas de protecção nos cálculos do risco de crédito e juros (isto é, já tiveram em conta esse risco ao contratarem o empréstimo e ao fixarem os respectivos juros), e por isso têm um prejuízo mínimo.
Um especialista do direito da insolvência na Law & Economics afirma que é economicamente eficiente no crédito ao consumo transferir uma parte do risco das flutuações de salários e outros rendimentos dos consumidores para os credores bancários, porque estes têm técnicos especializados em analisar as condições e rendimentos dos consumidores e também as eventuais flutuações do mercado. Informações privilegiadas que lhes permitem funcionar como seguradores do crédito que concedem. E quando não o fazem convenientemente, é economicamente eficiente que sejam eles e não os seus clientes / consumidores a suportar os riscos daí decorrentes (S.A. Rea, 1984, Arm-breaking, consumer credit and personal bankruptcy, Economic Inquiry, 22:188-208).
(Para uma introdução geral à análise económica do direito pode ver-se a obra basilar de Richard Posner, 2009, Economic Analysis of law, 748 pp., 7th. Ed. Aspen Publ., N.York. Também recente é o livro de J. Harrison / J. Theeuwes, 2008, Law and economics. 552 pp., Norton, N. York. Uma boa aproximação aos direitos de raiz continental é a de H.-B. Shaefer e Claus Ott, Manual de analisis economico del derecho civil, Trad., 374 pp., Tecnos ed., Madrid, 1991. Nos Estados Unidos, a análise económica do direito tornou-se dominante nas maiores faculdades de direito nos últimos 50 anos – Harvard, Yale, Stanford, Chicago. Ocupou também o primeiro plano na jurisprudência dos tribunais e desde logo no Supreme Court. Em Portugal, a análise económica do direito está ainda a fazer um penoso começo nas faculdades de direito, apesar de nelas sempre ter feito parte dos currículos uma cadeira de “Economia Política”).
De entre a extensa quantidade de estudos sobre a análise económica do direito da insolvência, e com interesse particular neste tema, pode citar-se:
B.E. Adler, 1992, Bankruptcy and risk allocation. Cornell Law Review 77:439 ss.
Aghion / Hart / Moore, 1992, The economics of bankruptcy reform. Journal of Law, Economics, and Organization 8:523-546
D. Baird, 1992, The elements of bankruptcy. Foundation Press, Westbury, N. York
F. Cabrillo / B. Depoorter, 2001, Bankruptcy proceedings. Encyclopedia of Law and Economics 7800:261-289
A. Coppo, 1996, The economic efficiency of bankrupt procedure: an international comparison. Oxford University.
Davidenko / Franks, 2006, Do bankruptcy codes matter? A study of defaults in France, Germany and the UK. SSRN.
I. Domowitz, 1996, Two hundred years of bankruptcy. Working paper, Economics Department, Northwestern University, Evanston.
R.A. Dye, 1986, An economic analysis of bankruptcy statutes. Economic Inquiry, 24:417-428
T. Jackson, 1985, The fresh-start policy in bankruptcy law. Harvard Law Review 98:1393-1448
T. Jackson,1986, The logic and limits of bankruptcy law. Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass.
E.A. Posner, 1997, The political economy of the Bankruptcy Reform Act 1978. Michigan Law Review 96.
Sullivan / Warren / Westbrook, 1989, As we forgive our debtors: bankruptcy and consumer credit in America. Oxford Univ. Press, New York.
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O regime da “Exoneração do passivo restante”, em particular do art. 235 e ss. do CIRE é modelado sobre soluções legislativas inspiradas nesta análise jurídica. Como todas as inovações que não se inspiram no Direito Romano, ele é estranho ao pensamento jurídico tradicional. Mas tem uma racionalidade económica inatacável. Mais tarde ou mais cedo acabará por ser aceite como modo de pensar dos juristas em Portugal.
Análise jurídica: o caso dos autos
Retomemos a análise dos factos apurados pelo Tribunal a quo. Tendo em conta aquele circunstancialismo, o Tribunal expendeu as considerações seguintes:
Ora, não tendo os requerentes, à data em que se encontravam desempregados, uma qualquer forma de responder aos encargos por si assumidos, designadamente no âmbito do crédito à habitação contraído junto do Banco Santander Totta, S.A. (€ 75 000, 00 e € 15 450, 00), além do crédito contraído junto do Banco Mais, S.A. (€ 13 350, 00), facilmente se conclui que, pelo menos desde essa data (Setembro de 2009), os insolventes sabiam estar obrigados a pagar uma dívida para a qual não tinham possibilidades, pelos seus rendimentos, de fazê-lo, não podendo assim ignorar não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica (nem este raciocínio surte viciado com o facto provado sob f) da sentença proferida nos autos, que mais não é do que uma decorrência do declarado pelos insolventes apresentantes).
Perderam a fonte de rendimentos, só desde Junho de 2010 que auferem pouco mais de € 500, 00 mensais (vencimento de € 475, 00 e RSI de € 67, 50), pelo que, pelo menos, desde o segundo semestre do ano de 2009 que se encontravam impossibilitados de cumprir as suas obrigações vencidas, ou seja, que estavam em situação de insolvência (artigo 1º, nº 1, do CIRE).
Mas apenas em 16.12.2010 se apresentaram à insolvência.
Ora, da experiência comum resulta que a falta de apresentação tempestiva à insolvência provoca o avolumar dos juros, com o consequente aumento do passivo
Acresce a necessidade de os bancos credores provisionarem o incumprimento junto do Banco de Portugal. Com isso, ficam cativas verbas que, se não fosse esse aprovisionamento, os Bancos credores poderiam utilizar na sua actividade. Todas essas situações acarretam prejuízo para esses bancos. Com dívidas em 2009 do montante acima indicado, sem meios de satisfazer as obrigações para com os credores, era evidente que o atraso na apresentação à insolvência, apenas provocava o aumento do passivo. Inexistindo rendimento, quanto maior o passivo, maior a dificuldade de os credores verem os seus créditos satisfeitos e maior o seu prejuízo destes.
Do factualismo acima descrito podemos concluir que a situação de insolvência já se verificava há mais de seis meses antes da data em que esta foi requerida; que a não apresentação à insolvência causou prejuízo aos credores; e que os requerentes sabiam que a sua situação económica não apresentava perspectivas sérias de melhoria (tanto que a insolvente ainda se encontra desempregada e o insolvente aufere quantia correspondente à retribuição mínima garantida).
Consequentemente, verificam-se os requisitos que, segundo a alínea d) do nº 1 do artigo 238º, conduzem ao indeferimento liminar.
(1) Não discriminação de factos provados e não provados
A estas considerações, os requerentes opõem o seguinte:
(…) a Mma Juiz a quo não discriminou os factos que o Tribunal considerou provados, o que acarreta nulidade da Douta decisão, atentas as disposições legais conjugadas dos artigos 666º, nº 3, 668, al. b) e 659, nº 2.
(…)
O Douto despacho em causa teria de integrar a decisão de facto relativamente ao alegado pelas partes – neste caso, apenas o requerimento inicial, dada a inexistência de qualquer oposição (pelo menos fundamentada – pelo que teria de declarar quais dos factos alegados considerou provados e quais os que não considerou – ver artigo 653º, nº 2, do CPC.
Ora tal matéria não consta em parte alguma do Douto despacho de que ora se recorre. Pelo que o mesmo resulta indubitavelmente ferido de nulidade.
O despacho em questão é normalmente proferido após a audição dos credores e do administrador da insolvência na assembleia da apreciação do relatório, como aqui aconteceu, conforme estabelecido no art. 238 do CIRES (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas). É proferido após a sentença de declaração de insolvência, tendo em conta o estabelecido no art. 236-4 do CIRE. E no entanto a lei qualifica expressamente este despacho como despacho liminar. O que resulta daqui é que os factos provados e não provados deste despacho são precisamente os que se apuraram naquela sentença, não fazendo sentido ter outros factos em consideração.
Assim, o elenco de factos provados e não provados no despacho liminar é o que consta da sentença de insolvência, que já transitou em julgado, não podendo o Tribunal alterar essa decisão. Desses factos, o Tribunal pode seleccionar os que interessam à decisão do pedido de exoneração, não podendo ter em conta outros.
Não se verifica pois a nulidade apontada.
1- Oposição entre os fundamentos e a decisão
Os recorrentes alegam o seguinte:
A Mma Juiz a quo refere na alínea f) da Douta sentença que decretou a insolvência dos ora Requerentes que “Em Junho/Julho de 2010, os requerentes verificaram que não lhes era possível pagar o passivo que acumularam”.
Isto estaria em contradição com o decidido na sentença que declarou a insolvência.
O tribunal recorrido apercebeu-se desta possível objecção, mas afastou-a dizendo o seguinte:
Pelo menos desde essa data (Setembro de 2009), os insolventes sabiam estar obrigados a pagar uma dívida para a qual não tinham possibilidades, pelos seus rendimentos, de fazê-lo, não podendo assim ignorar não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica (nem este raciocínio surte viciado com o facto provado sob f) da sentença proferida nos autos, que mais não é do que uma decorrência do declarado pelos insolventes apresentantes).
O problema é que os factos apurados (provados) na sentença que declarou a insolvência não podem depois ser desconsiderados no despacho liminar de exoneração.
Na sentença provou-se que os requerentes verificaram em Junho / Julho de 2010 não lhes ser possível pagar o passivo acumulado. Mas será isto contraditório com o facto de já desde Setembro de 2009 estarem ambos desempregados ?
A situação de desemprego, só por si, não significa a impossibilidade de pagar. Em primeiro lugar, não se apurou qual era em 2009 o encargo mensal dos requerentes com o pagamento das hipotecas. Depois, os requerentes tinham nessa data bens (o apartamento, o automóvel) que podiam vender ou onerar e, com as respectivas receitas, ir amortizando a dívida em causa até arranjarem emprego. E podiam também renegociar com os Bancos as condições de pagamento ou até obter uma moratória. Ou conseguir o auxílio de familiares e amigos. Tanto mais que ambos os cônjuges continuavam à procura de emprego: a mulher havia-se dirigido ao IEFP e o marido acabou por conseguir trabalho em Junho do ano seguinte. O que o Tribunal a quo deu como provado na sentença foi apenas que, nessa situação difícil, os requerentes verificaram em Junho / Julho de 2010 – e só nessa data – não lhes ser possível pagar o passivo que acumularam.
Em resumo: sem negar a situação difícil em que os requerentes se encontravam a partir de 2009, será excessivo concluir daí que os requerentes tinham já verificado a sua situação de insolvência mais de seis meses antes de se apresentarem a requerê-la judicialmente, em Dezembro de 2010. E esta conclusão do Tribunal a quo contraria manifestamente o facto provado de que foi (só) em Junho/Julho de 2010 que os requerentes verificaram a sua impossibilidade de pagar o passivo acumulado.
Não se tendo provado uma situação de atraso na apresentação à insolvência, fica prejudicada a questão do prejuízo dos credores, que só teria interesse apreciar nessa situação de atraso – art. 238-1-d do CIRE.
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Decisão
Assim, e pelo exposto, julgando a apelação procedente, revogamos o despacho recorrido, que deverá ser substituída por um outro admitindo liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, seguindo-se a tramitação prevista no art. 239 do CIRE.
Custas pela massa insolvente – art. 304 do CIRE.
Processado e revisto.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2011
João Ramos de Sousa
Manuel Marques
Pedro Brighton |
